Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) ha accolto – tramite sentenza – il ricorso presentato contro l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in cui si chiedeva l’annullamento del provvedimento n. 30105 dl 24 maggio 2019 istitutivo di una rivendita speciale di generi di monopolio presso la sala bingo gestita dalla Società (…).

Si legge nella sentenza: “La Ricorrente, con ricorso notificato il 26 agosto 2019, impugnava il provvedimento con il quale veniva istituita una rivendita speciale di tabacchi all’interno di una sala bingo gestita dall’odierna controinteressata, e posta ad una distanza di 125 metri dalla propria rivendita ordinaria.

La Controinteressata si costituiva formalmente in giudizio con atto depositato il 20 ottobre 2019, sviluppando le proprie difese con successiva memoria del 1° ottobre.

L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli si costituiva in giudizio con memoria formale del 25 ottobre 2019.

La ricorrente rassegnava le proprie conclusioni in vista della discussione cautelare con memoria del 4 ottobre 2019, replicando alle avverse difese con atto depositato il giorno successivo.

Nella camera di consiglio del 9 ottobre 2019, con ordinanza n. 159, veniva accolta l’istanza di sospensione.

La controinteressata integrava le proprie difese depositando memoria in data 7 febbraio 2020, riportandosi alle precedenti difese e richiamando, a sostegno delle proprie tesi, l’intervenuta decisione del Consiglio di Stato n. 571/2020, ritenuta essere confermativa della proprie tesi difensive.

La ricorrente replicava con memoria del 17 febbraio successivo.

All’esito dell’udienza del 22 aprile 2020, celebrata con le modalità di cui all’art. 84, comma 6, del D.L. n. 18/2020, la causa veniva decisa.

Con il primo motivo la ricorrente deduce “VIOLAZIONE DELL’ART.3 DELLA LEGGE N.241/1990 PER CARENZA DI MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO IMPUGNATO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI STABILITI DALL’ART.24, COMMA 42, DEL D.L.n.98/2011 CONVERTITO CON MODIFICAZIONI NELLA L.n.111/11, PRINCIPI RIAFFERMATI NELLE PREMESSE DEL DECRETO INISTERIALE n. 38 DEL 21 FEBBRAIO 2013 “REGOLAMENTO RECANTE DISCIPLINA DELLA DISTRIBUZIONE E VENDITA DEI PRODOTTI DA FUMO” – VIOLAZIONE DELL’ART.4, COMMI 1 E 2, DELLO STESSO D.M.n.38/13 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO ED IMPARZIALITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – ILLOGICITA’ E CONTRADDITTORIETÀ – DIFETTO DEI PRESUPPOSTI E PREDETERMINAZIONE DI FAVORE – INGIUSTIZIA MANIFESTA”.

La ricorrente lamenta l’insufficienza del supporto motivazionale dell’atto impugnato che si fonderebbe, sostanzialmente, su un rinvio ai contenuti della decisione del Consiglio di Stato n. 4208/2018 che annullava il comma 2 lett. g) dell’art. 4 del D.M. n. 38/2013, recante “Criteri per l’istituzione di rivendite speciali” nella parte in cui richiamava l’art. 2 della medesima fonte normativa.

Il motivo è fondato.

Si premette che l’art. 4 del D.M. n. 38/2013, dispone al comma 1 che “le rivendite speciali possono essere istituite per soddisfare le concrete e particolari esigenze di cui all’articolo 22 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, da valutare in ragione: a) dell’ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento; b) della possibile sovrapposizione della rivendita da istituire rispetto agli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento; c) del significativo pregiudizio economico che dalla nuova rivendita deriverebbe per quelle già esistenti nella medesima zona di riferimento”.

Il comma 2 della medesima disposizione prevede che “le rivendite speciali possono essere istituite nei seguenti luoghi, previsti dall’articolo 53 del decreto del Presidente della Repubblica 14 ottobre 1958, n. 1074, purché abbiano esclusivo accesso dalla struttura ospitante e non siano dotate di ingressi diretti ed autonomi sulla pubblica via: a) stazioni ferroviarie; b) stazioni automobilistiche e tranviarie; c) stazioni marittime; d) aeroporti; e) caserme; f) case di pena”, nonché, in “g) altri luoghi, diversi da quelli di cui alle lettere da a) a f), nonché’ da quelli di cui all’articolo 6, nel rispetto dei parametri di cui all’articolo 2, sempre che l’ufficio competente dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli riscontri un’esigenza di servizio alla quale non può sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino, ivi inclusi, in particolare: 1) sale Bingo …”.

La norma, si rileva, opera una distinzione fra i luoghi espressamente menzionati (lett. a-f) per i quali la possibilità di istituzione è espressamente prevista “purché abbiano esclusivo accesso dalla struttura ospitante e non siano dotate di ingressi diretti ed autonomi sulla pubblica” e “altri luoghi” diversi per i quali tale specifica condizione non è richiamata.

La norma incisa dalla citata decisione, prevedendo la possibilità di istituire rivendite speciali in una pluralità di luoghi, comprese le “sale bingo” (lett. g), punto 1) a condizione che avessero “esclusivo accesso dalla struttura ospitante e non [fossero] dotate di ingressi diretti ed autonomi sulla pubblica via” e previo riscontro di una “un’esigenza di servizio alla quale non può sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino”, richiedeva, in ogni caso, il “rispetto dei parametri di cui all’articolo 2”.

Il richiamato art. 2, disciplina i “Criteri per l’istituzione di rivendite ordinarie” e, per quanto di interesse ai fini della presente decisione, prevede una “distanza minima del locale adibito a nuova rivendita, rispetto a quello della rivendita più vicina già in esercizio”, stabilita in base al numero di abitanti del Comune interessato, compresa fra i 200 e i 300 metri.

L’annullamento della disposizione nella parte in cui rinvia ai criteri dettati dall’art. 2, fra i quali rientrano le distanze da altri esercizi di rivendita, induceva l’Amministrazione a ritenere l’irrilevanza della presenza dell’esercizio della ricorrente alla distanza di 125 metri.

L’Amministrazione, infatti, nel valutare la possibilità di autorizzare la rivendita speciale della controinteressata si limitava a prendere atto dell’intervenuto annullamento del richiamo ai criteri di distanza di cui al citato art. 2, ritenendo sufficiente accertare in via istruttoria la sola esistenza del requisito relativo all’assenza di “ingressi diretti ed autonomi sulla pubblica via” della Sala Bingo, nonché, l’esistenza di una potenziale domanda di tabacchi, affidando ogni ulteriore profilo argomentativo alla citata sentenza.

Tale supporto motivazionale è carente.

La “Organizzazione dei servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio” è dettata dalla legge n. 1293/1957 che, all’art. 16, comma 1, prevede che “la vendita al pubblico di generi di monopolio” avvenga “a mezzo di rivendite o di patentini” precisando, al successivo art. 19, che le prime vengano distinte in “rivendite ordinarie” gestite in economia dalla Amministrazione e in “rivendite speciali”, affidate a privati in appalto o gestione.

La legge stabilisce, altresì, che “le rivendite ordinarie sono istituite dove e quando l’Amministrazione lo ritenga utile ed opportuno nell’interesse del servizio” (art. 21) e che “le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell’Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino” (art. 22).

E’ quindi pacifico che l’istituzione delle rivendite speciali rivesta carattere di residualità essendo la vendita di tabacchi riservata in via prioritaria alle rivendite ordinarie sopperendo, qualora non ne sia possibile l’istituzione, mediante rilascio del patentino.

L’art. 24, comma 42 del D.L. n. 98/2011, demandava alla fonte regolamentare la disciplina delle “modalità per l’istituzione di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio, nonché’ per il rilascio ed il rinnovo del patentino” definendo, tuttavia, i principi cui si sarebbe dovuti ispirare, individuati per quanto di interesse:

– nella “ottimizzazione e razionalizzazione della rete di vendita, anche attraverso l’individuazione di criteri volti a disciplinare l’ubicazione dei punti vendita, al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l’esigenza di garantire all’utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l’interesse pubblico primario della tutela della salute consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico non giustificata dall’effettiva domanda di tabacchi” (comma 42, lett. a);

– con specifico riferimento alle rivendite speciali, nella limitazione della loro istituzione alle sole ipotesi in cui “si riscontri un’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento, nonché’ in virtu’ dei requisiti di cui alla lettera b)” (lett. e);

– in virtù dello specifico richiamo alla lett. b), nel rispetto “di distanza, non inferiore a 200 metri, e di popolazione, nel rispetto del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti”.

In attuazione dell’illustrata disposizione, interveniva il “Regolamento recante disciplina della distribuzione e vendita dei prodotti da fumo” introdotto con il già richiamato D.M. n. 37/2013, che richiamava i requisiti di distanza: disposizione, come anticipato, oggi annullata.

Ciò premesso deve rilevarsi che l’Amministrazione, motiva il rilascio del titolo in favore della controinteressata, come in parte anticipato:

– richiamando la citata sentenza n. 4208/2018;

– valutando l’impossibilità di istituire una rivendita ordinaria;

– riconoscendo la sussistenza di “particolari esigenze di servizio” legate all’esercizio delle attività della “sala bingo” in orari serali;

– valutando la sussistenza dei requisiti prescritti dall’art. 4, comma 2, del D.M. n. 38/2013, nella parte in cui prevede che i luoghi all’interno dei quali vengono istituite rivendite speciali, “abbiano esclusivo accesso dalla struttura ospitante e non siano dotate di ingressi diretti ed autonomi sulla pubblica via”.

Nessuna valutazione veniva espressa in merito agli ulteriori profili da considerarsi ai sensi del medesimo art. 4, comma 1, in virtù del quale rilevano, altresì, la “’ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento” (lett. a); la “possibile sovrapposizione della rivendita da istituire rispetto agli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento” (lett. b) e il “significativo pregiudizio economico che dalla nuova rivendita deriverebbe per quelle già esistenti nella medesima zona di riferimento” (lett. c).

Le suesposte valutazioni venivano omesse dall’Amministrazione nonostante l’evidente interferenza della nuova istituzione con la rete di vendita esistente, peraltro evidenziata dalla Federazione Italiana Tabaccai che, in esito alla richiesta di parere avanzata dalla stessa Amministrazione resistente, si esprimeva sfavorevolmente affermando che a seguito dell’accoglimento dell’istanza della controinteressata “si creerebbe un pregiudizio economico per la rivendita n. 61 di Piacenza, distante meno di 200 metri”.

La giurisprudenza, in presenza di analoga fattispecie, pur richiamando la decisione del Consiglio di Stato n. 4218 del 10 Maggio 2018, ha avuto modo di precisare che, anche a seguito di detta decisione “è rimasto in vigore il seguente inciso dell’art. 4 lettera g) del decreto ministeriale: “sempre che l’ufficio competente dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli riscontri un’esigenza di servizio alla quale non può sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino”. Ossia non è sufficiente che si tratti di luogo che dispone di una propria tipologia di clientela di generi di monopolio ma “è altresì necessario che sia stata accertata un’esigenza di servizio alla quale non può sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino” (TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 18 marzo 2019, n. 255).

Nel caso di specie, l’Amministrazione nulla allega circa l’insufficienza a soddisfare le esigenze in questione della presenza nelle vicinanze (125 metri) di una rivendita ordinaria e, nelle ore di chiusura di quest’ultima, del distributore automatico ivi installato.

Ne consegue la fondatezza dei dedotto vizi di motivazione e di istruttoria.

Elementi a sostegno della legittimità dell’operato dell’Amministrazione non possono, infine, rinvenirsi nell’invocata decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 gennaio 2020, n, 571 avendo il giudice di secondo grado, in detta sede, affermato il principio per il quale, in presenza di un’istanza di istituzione di rivendita speciale (in quel caso all’interno di in centro commerciale: fattispecie assimilabile a quella odierna in quanto riferita ad un “luogo diverso” da quelli contemplati alle lett. a-f dell’art. 4, comma 2 del D.M. n. 38/2013), l’Amministrazione, pur prescindendo dai criteri previsti per l’istituzione delle rivendite ordinarie, “ai fini dell’accoglimento dell’istanza, dovrà valutare le “concrete e particolari esigenze del pubblico servizio” da soddisfare quando “mancano le condizioni per procedere all’istituzione di una rivendita ordinaria o al rilascio di un patentino””.

In altri termini, veniva riaffermata la necessità di procedere a valutazioni che, come già evidenziato, nel caso di specie venivano omesse.

Per quanto precede il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle doglianze formulate con il secondo motivo (sinteticamente riassumibili nella mancata considerazione della sopravvenuta L. n. 37/2019 con la quale venivano dettati i criteri cui si sarebbe dovuta ispirare la disciplina in materia di “modalità per l’istituzione di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio” da adottarsi “con regolamento emanato entro il 31 marzo 2013, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400…”).

La specificità della questione oggetto del giudizio e l’assenza di univoci riferimenti giurisprudenziali determina la compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie”.