L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (ADM) ha comminato sanzioni ad un concessionario per i giochi online, avendo preventivamente contestato la presunta inosservanza, correlata all’esito dell’ispezione, dell’obbligo di cui all’art.5, comma 2, lettera g) dell’atto integrativo della convenzione di concessione e, in particolare, della disposizione che prescrive il divieto di intermediazione per la raccolta di gioco a distanza, nonché il divieto di raccolta presso i luoghi fisici anche per il tramite di soggetti terzi incaricati. L’operatore ha fatto ricorso contro l’ADM al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.

Il TAR Lazio, respingendo i ricorsi dell’operatore, nelle sentenze ha confermato:

“Con il ricorso, notificato e depositato nei termini e nelle forme di rito, la parte istante, ha impugnato l’atto meglio specificato in epigrafe in quanto lesivo del proprio interesse oppositivo alla corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata per effetto dell’art.5, comma 2, lettera g), dell’atto integrativo della convenzione di concessione e, in particolare, della disposizione che prescrive il divieto di intermediazione per la raccolta di gioco a distanza, nonché il divieto di raccolta presso i luoghi fisici anche per il tramite di soggetti terzi incaricati, nonché della presenza di alcuni pc a disposizione degli avventori.

La relativa domanda impugnatoria proposta si affida – come motivi di doglianza – alla seguente prospettazione:

– violazione e falsa applicazione dell’art.24 comma 17 lettera c) e lettera g) della legge n.88 del 2009, violazione e falsa applicazione degli arti. 14, 36, 38, 39 della legge n.231/2007; eccesso di potere per sviamento e per carenza dei presupposti, per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione, atteso che nell’esercizio in questione, non è stata violata la previsione di cui dall’art.24 comma 17 lettera c) e lettera g) della legge n.88 del 2009, per la quale la commercializzazione del gioco on line, finalizzata alla contrattualizzazione dei giocatori, deve avvenire esclusivamente mediante il canale prescelto, atteso che l’inoltro via fax o mediante email del contratto sottoscritto del cliente e del suo documento di identità (anche se avvenuta nei locali dell’esercizio) si palesa conforme alle previsioni normative citate e alla disciplina di dettaglio datane dalla ADM;

– quanto alla presunta violazione dell’obbligo di far rispettare ai promotori “il divieto di raccolta presso luoghi fisici, anche per tramite di soggetti terzi incaricati, anche con apparecchiature che ne permettono la partecipazione telematica” eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti e carenza istruttoria, per violazione del principio di proporzionalità e per carenza di motivazione, perplessità grave, per sviamento; violazione e falsa applicazione dell’art.2, comma 2 bis, del decreto legge n. 40 del 25 marzo 2010 convertito con legge n.73 del 22 maggio 2010; violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 2 lettera g), dell’atto integrativo, poiché l’eventuale presenza di postazioni telematiche negli esercizi (sul punto la contestazione è peraltro generica non indicando il numero e la tipologia), non può essere in alcun modo considerata in contrasto con le disposizioni in materia contenute nel D.L. 40 del 25 marzo 2010, convertito nelle legge n.73 del 22 maggio 2010″ e di certo non costituisce “un’ipotesi di intermediazione nella raccolta di gioco, di cui all’art.4 della legge 13 dicembre 1989, n.401”; diversamente opinando la disposizione normativa sarebbe manifestamente irrazionale ed illogica (ed addirittura incostituzionale), posto che il divieto di utilizzo di apparecchiature telematiche da parte di concessionari autorizzati alla sola raccolta a distanza di giochi, renderebbe impossibile l’attività stessa assentita dalla concessione: non vi può essere, infatti, alcuna commercializzazione a distanza di giochi pubblici ove non possa essere utilizzato un apparato telematico che colleghi l’utente al concessionario;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 2, dell’atto integrativo; eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti e carenza istruttoria, per violazione del principio di proporzionalità e per carenza di motivazione, perplessità grave e per contraddittorietà, in quanto nel caso in esame non si sarebbe valutato correttamente la circostanza degli “scontrini di giocate”, i quali afferiscono tutti a giocate effettuate con operatori esteri (…), che in alcun modo possono essere ricondotti alla società ricorrente; ne consegue che per ritenere che la società concessionaria non abbia adempiuto agli obblighi di controllo previsti dall’atto integrativo è necessario: a) che sia accertata la violazione degli obblighi assunti con la concessione; b) che sia accertato il mancato rispetto dei periodici controlli e della vigilanza, id est un comportamento (o l’eventuale inerzia), esclusivamente imputabile alla (…) l’adozione di una sanzione pecuniaria si dimostra, quindi, colpevolmente avulsa, sia dalla condotta effettivamente tenuta dall’esercente, sia dalla realtà dei controlli che il concessionario effettua sulla raccolta a distanza di giochi pubblici.

È rilevata in resistenza la costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli con cui si eccepisce l’infondatezza delle censure prospettate rilevando che con l’abrogazione della lett. b) del comma 11 dell’articolo 11-quinquiesdecies del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, la messa a disposizione di apparecchiature per il gioco on line delle scommesse, torna ad essere una condotta vietata dall’ordinamento, non solo se effettuata da soggetti privi di concessione, ma finanche se effettuata dai concessionari; il fatto che la raccolta venisse effettuata anche per operatori diversi dalla (…) non fa venir meno la responsabilità della stessa in ordine all’intermediazione effettuata presso il proprio esercizio commerciale dal Sig. (…) a vantaggio della stessa, dato l’utilizzo proprio del conto di gioco aperto con la (…); per i fatti suesposti veniva formalizzata comunicazione di reato alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di (…).

Come rilevato dalla difesa erariale in senso ampiamente confermativo della tesi di piena legittimità della sanzione irrogata può essere rilevante il richiamo alla più recente decisione di questa sezione 341/22 del 13.1.2022.

Quanto al merito, deve osservarsi che la convenzione accessoria alla concessione – secondo quanto affermato dalla stessa ricorrente e non contestato dall’Agenzia – impone espressamente al concessionario di “svolgere l’attività di commercializzazione esclusivamente mediante il canale prescelto” (articolo 5, comma 2 lett. f) e, inoltre, di “osservare e/o far rispettare, nell’eventuale attività di promozione e diffusione dei giochi oggetto di convenzione, dei relativi contratti di conto di gioco e di rivendita della carta di ricarica, il divieto di intermediazione per la raccolta del gioco a distanza nonché il divieto di raccolta presso luoghi fisici, anche per il tramite di soggetti terzi incaricati, anche con apparecchiature che ne permettano la partecipazione telematica” (articolo 5, comma 2 lett. g).

L’articolo 9 della convenzione, riportato nella nota impugnata, dispone, poi, che “il concessionario è responsabile degli obblighi posti a suo carico. Il concessionario assume in proprio ogni responsabilità organizzativa, tecnica ed economica e di ogni altra natura, inerente l’esecuzione e la gestione delle attività e delle funzioni oggetto della concessione”.

Dalle suddette previsioni discende che la ricorrente ha assunto lo specifico obbligo di non svolgere alcuna attività di intermediazione per la raccolta del gioco e, inoltre, di limitare l’attività di commercializzazione esclusivamente al canale prescelto – ossia quello online – senza operare la raccolta del gioco presso luoghi fisici, neanche avvalendosi di apparecchiature che permettano la partecipazione telematica dei giocatori. Inoltre, la società si è impegnata a non svolgere tali attività neppure per il tramite di operatori facenti parte della propria filiera di gioco.

Deve aggiungersi che gli obblighi posti a carico della concessionaria trovano riscontro nella previsione dell’articolo 2, comma 2-bis, del decreto legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2010, n. 73, ove si è stabilito che “Fermo quanto previsto dall’articolo 24 della legge 7 luglio 2009, n. 88, in materia di raccolta del gioco a distanza e fuori dei casi ivi disciplinati, il gioco con vincita in denaro può essere raccolto dai soggetti titolari di valida concessione rilasciata dal Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica; è conseguentemente abrogata la lettera b) del comma 11 dell’articolo 11-quinquiesdecies del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248”.

A sua volta, la previsione abrogata contemplava “la possibilità di attivazione, da parte dei concessionari per l’esercizio delle scommesse a quota fissa, di apparecchiature che consentono al giocatore, in luoghi diversi dai locali della sede autorizzata, l’effettuazione telematica delle giocate verso tutti i concessionari autorizzati all’esercizio di tali scommesse, nel rispetto del divieto di intermediazione nella raccolta delle scommesse e tenendo conto delle specifiche discipline relative alla raccolta a distanza delle scommesse previste dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169, nonché dal regolamento di cui al decreto del Ministro delle finanze 2 giugno 1998, n. 174”.

Il richiamato articolo 2, comma 2-bis, del decreto legge n. 40 del 2010 stabilisce, quindi, chiaramente che la raccolta del gioco può avvenire solo mediante il canale autorizzato (e quindi, nel caso dell’odierna ricorrente, unicamente online), “con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica”. E tale previsione – di tenore sostanzialmente corrispondente all’articolo 5, comma 2, lett. g), della convenzione sottoscritta dalla ricorrente – in uno con l’espressa abrogazione della previsione normativa che consentiva ai concessionari di attivare apparecchiature “che consentono al giocatore, in luoghi diversi dai locali della sede autorizzata, l’effettuazione telematica delle giocate verso tutti i concessionari autorizzati all’esercizio di tali scommesse”, non può avere altro significato, se non quello di vietare, oltre alla vera e propria attività di intermediazione nel gioco, anche l’installazione presso sedi fisiche delle predette apparecchiature, le quali danno luogo a una modalità di raccolta del gioco non autorizzata (in tal senso, ex plurimis: TAR Lazio Roma Sez. II, 5.11.2019 n. 12640).

Ciò posto, deve poi osservarsi che la condotta accertata dalla Guardia di Finanza consisteva proprio in attività vietata in forza della convenzione e del decreto legge n. 40 del 2010.

Gli elementi accertati hanno, quindi, fatto emergere lo svolgimento della raccolta del gioco non semplicemente online, come previsto dalla concessione, bensì anche attraverso canali e modalità diverse e non consentite, ossia mettendo a disposizione dei giocatori, presso appositi locali, apparecchiature informatiche dotate di collegamento telematico per l’accesso al sito della concessionaria, oppure svolgendo attività di intermediazione nella raccolta del gioco.

Con specifico riferimento alle eccezioni formulate dalla ricorrente in merito alla portata dell’ art. 2, comma 2 bis del decreto legge n. 40 del 25 marzo 2010, si può aggiungere che tale disposizione pone una distinzione fondamentale fra concessioni di gioco a distanza (via internet o altre modalità di comunicazione a distanza) rilasciate ai sensi della normativa comunitaria ed altre concessioni di gioco esercitabili esclusivamente attraverso rete fisica (ovvero punti di vendita sul territorio) solo nelle sedi e con le modalità fissate nelle relative convenzioni di concessione.

Come evidenziato anche dalla difesa dell’Amministrazione, la ratio della previsione in interesse si rinviene nella volontà dell’ordinamento di perseguire la violazione del divieto di intermediazione per la raccolta del gioco a distanza con apparecchiature che ne permettano la partecipazione telematica. In sostanza il legislatore non vuole certo impedire la libertà di navigazione in rete, ma intende colpire quelle apparecchiature telematiche preindirizzate verso siti di gioco a distanza e non già quindi i PC di libera navigazione.

Perciò, con la possibilità di mettere a disposizione “apparecchiature elettroniche” nei pubblici esercizi non si contesta né si vieta in alcun modo la libera navigazione, ma si intende contrastare l’attività di “intermediazione” e cioè l’uso di particolari apparecchiature, poste all’interno di un esercizio commerciale, preimpostate, preindirizzate, e/o che abbiano un logo ovvero siano in qualche modo utilizzate da un soggetto terzo (intermediario) rispetto al giocatore al fine di indurlo a giocare con un determinato concessionario; la puntuale applicazione di tali regole, valide, peraltro, per tutto il settore del gioco online, ha condotto nel caso in questione l’Amministrazione a comminare la sanzione impugnata.

Quanto, infine, alla censura di illegittimità della sanzione in quanto le violazioni della disciplina in materia di raccolta del gioco sarebbero state addebitate alla ricorrente a titolo di responsabilità oggettiva, la giurisprudenza prevalente, anche di questo Tribunale, ha avuto occasione di precisare che “venendo in rilievo l’applicazione di penali stabilite a livello convenzionale per le ipotesi di violazione degli obblighi previsti in convenzione, e dovendo conseguentemente escludersi la possibilità che la concessionaria possa essere chiamata a rispondere per fatto altrui o a titolo di responsabilità oggettiva – in quanto contraria ai principi dell’ordinamento – occorre richiamare, al riguardo, l’obbligo di vigilanza che grava sulla concessionaria in ordine alla garanzia del rispetto del quadro prescrittivo convenzionale. Per come previsto dal già richiamato art. 9 della convenzione, infatti, il concessionario è <<responsabile degli obblighi posti a suo carico>> e <<assume in proprio ogni responsabilità organizzativa, tecnica ed economica e di ogni altra natura, inerente l’esecuzione e la gestione delle attività e delle funzioni oggetto della concessione>>.

Tale norma, imponendo al concessionario l’adozione di misure organizzative, tecniche ed economiche per l’esecuzione e la gestione delle attività e delle funzioni oggetto della concessione, affiancandone la previsione della relativa responsabilità, si traduce nell’imposizione di un’obbligazione di garanzia e di controllo sull’andamento della concessione e sul suo svolgimento in conformità alle relative previsioni. Trattasi quindi di responsabilità connotata dal profilo della personalità, parametrata alla violazione degli obblighi di vigilanza e controllo che il concessionario deve porre in essere al fine di assicurare l’osservanza dei divieti che presidiano l’attività di raccolta del gioco a distanza, i quali si estendono anche ai soggetti riconducibili alla filiera del concessionario” (cfr. ex multis, TAR Lazio, Roma 23.02.2021 n. 2196).

Dall’esame della stringente disciplina dettata in materia di concessioni di gioco, cui si affianca, quale presidio di efficacia, un rigoroso regime sanzionatorio, può trarsi la conclusione per la quale, in ragione dei rilevanti interessi pubblici implicati e dei rischi connessi, viene imposto un elevato onere di diligenza in capo ai concessionari, volto a rendere effettiva l’osservanza delle relative prescrizioni, attraverso l’adozione di comportamenti e misure idonee ad evitare la commissione di violazioni.

Peraltro, far ricadere sui concessionari tale esteso obbligo di vigilanza e di controllo trova la propria ragion d’essere nella circostanza che l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, proprio sulla base del presupposto che nessuna attività di gioco può essere svolta presso sedi fisiche, intrattiene rapporti unicamente con i concessionari, rimanendo del tutto estranea rispetto ai rapporti privatistici intrattenuti dai concessionari con i propri affiliati – i quali sono abilitati solo a svolgere attività di ricarica delle carte di gioco, e non di gioco – che quindi rientrano nella sfera esclusiva di controllo della concessionaria e dei quali essa sola risponde.

Alla luce delle argomentazioni che precedono il ricorso deve essere dunque integralmente respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo”.

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