Non spetta al Tar, bensì al giudice ordinario, la giurisdizione sulla sanzione della chiusura disposta dai Monopoli contro le attività di gioco che consentono l’accesso ad un soggetto minorenne. E’ quanto chiarito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in merito ad un conflitto di giurisdizione sollevato dal Tribunale di Catania.

Il ricorso al Tribunale era stato presentato dal titolare di un locale destinato al gioco sportivo e video lotterie sito ad Acireale (CT) dopo che la Questura gli aveva contestato la violazione dell’art. 7, c.8, del d.l. n. 158 del 2012 per avere consentito l’ingresso ad un minore di età. Al ricorrente era stata irrogata la sanzione pecuniaria di E 6.666,67, tempestivamente pagata e la ulteriore sanzione della sospensione della licenza di gioco per tre giorni, ottemperata con la chiusura dell’esercizio commerciale. Dopo un mese circa, con successiva nota, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Catania, gli aveva inflitto la sanzione della chiusura dell’esercizio commerciale per 10 giorni dal 25/2/2018 ex art. 24, comma 21, del d.l. n.98 del 2011. Il ricorso ha riguardato quest’ultima sanzione ritenuta illegittima. L’Avvocatura di Stato ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e, in sede di esame dell’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva della sanzione inflitta, il Tribunale di Catania ha espresso dubbi sulla giurisdizione non ritenendo la predetta sanzione né accessoria né alternativa a quella pecuniaria, ma autonoma e riferibile al potere discrezionale di controllo dell’esercizio del gioco riservato alla P.A., citando, in funzione della giurisdizione del giudice amministrativo, la sentenza delle S.0 n. 11937 del 1998.

Si legge: “Si osserva in primo luogo che l’autonoma applicazione della sanzione non pecuniaria, non è sicuro indice di esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione che la irroga. Quando, come nel paradigma normativo fissato nell’art. 24, c. 21, del d.l. 98 del 2011, è predeterminata la condotta e la sanzione minima e massima, essa ha natura esclusivamente afflittiva al pari di quella pecuniaria alla quale si aggiunge ancorché senza alcun collegamento causale o consequenziale, come attestato dall’uso dell’avverbio “indipendentemente” nell’incipit della norma. Il legislatore ha fatto scaturire dalla medesima condotta illecita due diverse ed autonome sanzioni, del tutto cumulabili, predeterminandone integralmente i requisiti. Deve escludersi che la sanzione non pecuniaria introdotta dal citato art. 24, c.21 d.l. n. 98 del 2011 possa ritenersi collegata all’esercizio del potere discrezionale di vigilanza e controllo sul settore dei giochi vietati ai minori / non solo perché la condotta non risulta accertata dall’autorità amministrativa che irroga la sanzione / ma soprattutto perché tale autorità è priva del potere di stabilire se applicare la sanzione né può articolarne il contenuto come nelle sanzioni ripristinatorie della situazione modificata a causa della condotta illecita. Non può ritenersi esercizio di potere discrezionale la determinazione dei giorni di chiusura del locale aperto al pubblico, in quanto la scelta dell’autorità irrogante è circoscritta nel minimo e nel massimo di durata della sanzione. Conseguentemente, la modulazione temporale della sanzione è del tutto coerente con l’esercizio di un potere afflittivo vincolato perché predeterminato dalla norma di legge relativamente a tutti i requisiti.

Non costituisce decisivo argomento in favore della giurisdizione del giudice amministrativo la previsione, contenuta nell’art. 22 della I. n. 689 del 1981, così come attualmente modificato dal d.lgs n. 150 del 2011, che limita alla confisca l’applicazione del rito perché la norma si limita ad indicare il modello processuale applicabile, rinviando al d.lgs n. 150 del 2011, che all’art. 6, a sua volta, determina il rito, ripartisce competenze all’interno della giurisdizione ordinaria (c.4), ma non ha alcuna funzione regolativa dei rapporti tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa. Deve aggiungersi che nel c.5, lettera c) del citato art. 6, viene espressamente prevista la competenza del tribunale (nei limiti delle competenze attribuite dalla norma) anche per sanzioni non pecuniarie diverse dalla confisca, essendo espressamente previsto che: “il tribunale è competente quando e’ stata applicata una sanzione di natura diversa da quella pecuniaria, sola o congiunta a quest’ultima, fatta eccezione per le violazioni previste dal regio decreto 21 dicembre 1933, n. 1736, dalla legge 15 dicembre 1990, n. 386 e dal decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285.

Non ritiene, infine, il Collegio che i principi delineati alla luce del quadro legislativo esaminato possano essere confutati dall’esame della giurisprudenza delle Sezioni Unite che si è occupata delle sanzioni amministrative non pecuniarie negli anni ’90 e che è stata ampiamente citata dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli nonché nella requisitoria del Procuratore Generale, ove esaminata in riferimento alle fattispecie concrete ed in correlazione con quella successivamente, affermatasi negli anni 2000, mediante la più nitida affermazione delle caratteristiche delle sanzioni non pecuniarie costituenti esercizio del potere discrezionale della p.a.

L’affermazione della giurisdizione amministrativa viene fondata, principalmente su due pronunce delle S.U., la n. 8583 del 1996, e la n. 11937 del 1998. La prima è stata così massimata: “L’ordinanza del sindaco con la quale viene disposta, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 558 del 1971, la chiusura temporanea di un esercizio commerciale, quale sanzione specifica per il caso di recidiva della violazione dell’obbligo di osservanza degli orari di apertura, è atto discrezionale ed autoritativo, non assimilabile, per contenuto e funzione, a quello di irrogazione, nel caso di assenza della recidiva, della sola sanzione pecuniaria, ne’ di quella accessoria. Ne consegue che l’impugnazione di siffatto provvedimento, per farne valere l’illegittimità, va proposta davanti al giudice amministrativo, restando esclusa la proponibilità dell’opposizione davanti al pretore, ai sensi della legge n. 689 del 1981, di applicazione limitata ai soli di casi di ordinanza – ingiunzione per pagamento di sanzione pecuniaria o di confisca”. La norma che irroga la sanzione, art. 10 I. n. 558 del 1971 (in vigore fino all’8/5/1998) stabilisce che “le contravvenzioni alle disposizioni della presente legge e dei decreti regionali sono punite con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da L: 30.000 a lire 300.000. In caso di recidiva deve essere disposta la chiusura fino ad un massimo di 10 giorni”. La decisione delle S.U. si fonda sull’autonomia della sanzione non pecuniaria e sull’art. 22 I. n. 689 del 1981, nella versione ratione temporis applicabile. Non era vigente, all’epoca della decisione, il citato art. 6 del d.lgs n. 150 del 2011, nel quale è espressamente prevista la competenza del tribunale in tema di sanzioni diverse da quelle pecuniarie anche ove irrogate non congiuntamente alle pecuniarie. Il quadro normativo previgente, ha indotto a valorizzare esclusivamente il requisito dell’autonomia della sanzione non pecuniaria, senza verificarne la funzione afflittiva o ripristinatoria, ritenendo in via automatica che la l’autonomia da sola fosse indice ínequívoco dell’esercizio di potere discrezionale di vigilanza e controllo della tutela dell’interesse pubblico violato indipendentemente dal contenuto vincolato della norma.

La successiva pronuncia, (S.U. n. 11937 del 1998) è stata così massimata: “In tema di sanzioni amministrative, il provvedimento di cui all’art. 14, comma quarto della legge n. 1002 del 1956 (chiusura dei panifici esercitati senza la prescritta licenza) si configura non come pena alternativa o accessoria all’ammenda di cui al primo comma del medesimo articolo, ma come sanzione autonoma, riferibile al potere discrezionale di controllo dell’esercizio del commercio riservato alla P.A., e, come tale, censurabile solo dinanzi al giudice amministrativo”. La norma che contiene la sanzione (art. 14, c.4. I. 1002 del 1956) stabilisce che: ” I contravventori alle disposizioni degli articoli 2, 3, 4, 7, 9, 10 e 11, sono puniti con l’ammenda da lire 10.000 a lire 1.000.000. Il contravventore e’ ammesso a presentare, prima dell’apertura del dibattimento, domanda di oblazione al presidente della Camera di commercio, industria ed agricoltura, il quale determina la somma che deve essere pagata a titolo di oblazione e ne prefigge il termine per il pagamento. Tale somma non potra’ essere superiore al minimo indicato per le infrazioni all’art. 4 ed al quarto del massimo dell’ammenda per le infrazioni di cui agli articoli 3 e 9, al quinto per le infrazioni di cui agli articoli 2, 10 e 11; ed al decimo per le infrazioni di cui all’art. 7. L’oblazione estingue l’azione penale. Inoltre, nel caso di esercizio di panifici senza la prescritta licenza, il prefetto, su segnalazione della Camera di commercio, industria ed agricoltura, dispone la chiusura dell’esercizio stesso sino all’avvenuto adempimento del predetto obbligo. Le pene comminate dalla presente legge non escludono quelle previste dal testo unico delle leggi vigenti in materia di tasse sulle concessioni governative, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 1953, n. 112, e da altre disposizioni di legge. Le due pronunce esaminate non sono assimilabili, risultando nettamente diversa la previsione normativa relativa alla sanzione non pecuniaria. Nell’art. 14, c.4., I. 1002 del 1956, per i panifici che esercitano senza licenza, il prefetto dispone la chiusura fino all’adempimento dell’obbligo violato. Risulta, pertanto, evidente la funzione spiccatamente ripristinatoria della sanzione inflitta, rivolta alla tutela dell’interesse pubblico dell’esercizio legale e controllato della panificazione. 5.3.2. Le stesse S.U., tuttavia, hanno, successivamente, meglio definito la natura ed il contenuto della sanzione ripristinatoria in relazione al contenuto vincolato o discrezionale del potere esercitato dall’autorità amministrativa irrogante, pur se in relazione a sanzioni diverse dalle pecuniarie ma congiunte ad esse. In particolare nella pronuncia n. 134 del 2001 la giurisdizione del giudice amministrativo è stata esclusa perché dal paradigma normativo (art. 22, c.1, L.R. Emilia Romagna n. 17 del 1991 in relazione all’esercizio non autorizzata di escavazione di cava), risultava evidente che non vi fosse” alcuna scelta discrezionale della P.A., diversamente dal caso in cui la norma preveda la sanzione pecuniaria in alternativa a quella ripristinatoria, ovvero il trasgressore si opponga all’ordinanza amministrativa di sospensione o cessazione dell’attività vietata, costituente il mezzo prioritario per attuare la legge violata”,(così nella massima ufficiale). La pronuncia è di estremo rilievo perché individua nella natura, discrezionale o vincolata dell’esercizio del potere sanzionatorio, il discrimen ai fini della giurisdizione. La discrezionalità amministrativa si ravvisa quando all’autorità amministrativa sia rimessa, dalla norma irrogatrice, la scelta tra le sanzioni non pecuniarie prefigurabili (alternativamente) o la medesima autorità sia dotata del potere di conformarne il contenuto in funzione dell’interesse pubblico verso il quale è diretta l’attività di vigilanza e controllo realizzabile anche mediante la deterrenza della sanzione. Il principio è stato successivamente confermato con la pronuncia delle S.U. 14633 del 2011, relativa anch’essa ad una sanzione diversa dalla pecuniaria ma ad essa congiunta. Nella pronuncia è precisato che in caso di sanzione alternativa o autonoma rispetto a quella pecuniaria è rilevante, ai fini della qualificazione della natura e funzione della sanzione, verificare se essa sia “il mezzo prioritario per attuare la legge violata”.(così nella massima ufficiale). In conclusione, la sanzione oggetto del presente ricorso ha natura esclusivamente afflittiva ed il potere dell’autorità irrogante è interamente vincolato dalla norma che definisce dettagliatamente il fatto che integra la violazione, stabilisce l’obbligo di applicare la sanzione determinandone in via esclusiva (e non alternativa) il contenuto anche in relazione alla durata, con la prescrizione inderogabile del minimo e del massimo irrogabili. L’applicazione della sanzione consegue, infine, ad un obbligo di legge, derivante dalla commissione del fatto illecito, accertata dall’autorità di polizia, non costituendo il risultato di autonoma attività di vigilanza e controllo dell’autorità amministrativa irrogante. Deve, pertanto, essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Le spese processuali, in relazione alla relativa novità della decisione, devono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e compensa interamente le spese processuali”.