Gioco online, Tar Lazio accoglie altri ricorsi contro scadenza concessione: “Validità estesa fino al 31 dicembre 2022, con mancata proroga effetto distorsivo concorrenza”

Dopo le ultime pronunce il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) ha accolto – tramite sentenza – altri sette ricorsi (Baldo Line S.r.l., Gi.Lu.Pi. S.r.l., HBG On Line Gaming S.r.l., PGS Italia S.r.l., Replatz S.r.l., Sisal Entertainment S.p.A. e Stanleybet Malta Limited) contro l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in cui si chiedeva l’annullamento della nota con la quale l’Agenzia ha comunicato alle ricorrenti la scadenza della convenzione di concessione e disposto l’interruzione della raccolta di gioco a far data dal giorno successivo a quello di scadenza.

Si legge in una delle sentenze, praticamente identiche: “(…) è titolare della concessione (…) per la raccolta del gioco on line (…). L’Agenzia delle Dogane Monopoli (di seguito anche “ADM”), in prossimità della scadenza novennale prevista dal contratto di concessione, con il provvedimento del (…) ha comunicato alla ricorrente “l’interruzione della raccolta di gioco, dal giorno successivo a quello della scadenza, fermi restando tutti gli adempimenti ancora dovuti da parte di codesto concessionario in relazione al rapporto concessorio venuto a scadenza”.

3. Con il ricorso indicato in epigrafe, l’operatore economico ha, dunque, impugnato tale atto, in ragione della grave compromissione che ne deriverebbe al suo interesse alla continuità dello svolgimento dell’attività, a tal fine formulando un’unica censura.

4. La società lamenta la violazione dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208 del 2015, laddove prevede, nelle more dell’indizione di una nuova gara, l’estensione della durata di tutte le concessioni ex art. 24, comma 11, lettere da a) a f), della legge n. 88 del 2009, ivi inclusa quella stipulata dalla ricorrente, fino al 31 dicembre 2022 al fine di riallineare il quadro regolamentare del settore di mercato, sostenendo che tale previsione sarebbe stata sostanzialmente confermata dall’articolo 1, comma 727, della legge n. 160/2019, anch’esso violato.

5. Nel costituirsi in giudizio, la difesa dell’ADM ha eccepito in rito l’inammissibilità del ricorso atteso che l’atto impugnato non è un provvedimento amministrativo, bensì una semplice nota informativa con la quale l’Ufficio Gioco a distanza dell’Agenzia ha comunicato al concessionario ricorrente l’avvenuta scadenza della durata della concessione. Nel merito l’amministrazione ha contestato le censure sollevate.

6. La Sezione con ordinanza n. 2269/2021 ha sospeso l’efficacia del provvedimento impugnato.

7. In vista dell’udienza del 6 ottobre 2021, le parti hanno esercitato il proprio diritto di difesa depositando memorie con cui sono state argomentate ulteriormente le proprie posizioni. A detta udienza la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

8. In via preliminare va respinta l’eccezione di rito formulata in atti dalla resistente. Il provvedimento del 22 marzo 2021 ha, infatti, chiaramente natura provvedimentale poiché tramite esso l’ADM ha preso posizione, sia pur implicitamente (e per questo oggetto di contestazione), sulle ragioni poste a fondamento della pretesa della ricorrente, fondata sull’invocazione, a proprio favore, del regime di proroga ex lege, reso poi oggetto di motivo di ricorso.

9. L’amministrazione ha, quindi, adottato un atto avente valenza provvedimentale, in ragione dell’aver ivi ritenuto che non ricorressero i presupposti, previsti dalla legge, per concedere la proroga, nella considerazione che si debba, al contrario, fare applicazione dell’ordinario termine (nove anni) di scadenza indicato nella convenzione.

10. Pertanto, con il provvedimento impugnato l’Agenzia, nell’intento di dare attuazione alle prefate disposizioni di legge, ha sostanzialmente negato che sussistessero di fatto le condizioni per la proroga del rapporto concessorio, sicché tale atto ha natura autoritativa ai sensi dell’art. 7 c.p.a., quale espressione in parte qua di un potere amministrativo dal contenuto dispositivo (costitutivo, regolativo, estintivo) o comunque accertativo della posizione giuridica soggettiva della ricorrente.

11. A ciò si aggiunga il carattere immediatamente lesivo del gravato provvedimento, discendendone per il concessionario l’impossibilità di esercitare l’attività di raccolta del gioco a distanza nonché di mantenere – in ragione della “volatilità” che caratterizza il settore del gioco on line – la relativa quota di mercato “conquistata” durante il periodo di gestione della concessione in essere anche in vista della partecipazione alla futura gara ad evidenza pubblica che dovrà essere bandita dall’amministrazione anche con riferimento alla concessione medesima.

12. Nel merito il ricorso va accolto per le ragioni che si illustrano nel prosieguo.

13. In via preliminare, è opportuno indicare quale sia il quadro normativo di riferimento del potere di proroga del regime di validità del rapporto concessorio di cui si discorre.

14. Ai sensi dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015 “In considerazione dell’approssimarsi della scadenza di un gruppo di concessioni relative alla raccolta a distanza dei giochi di cui all’ articolo 24, comma 11, lettere da a) ad f), della legge 7 luglio 2009, n. 88, al fine di garantire la continuità delle entrate erariali, nonché la tutela dei giocatori e della fede pubblica attraverso azioni che consentano il contrasto al gioco illegale, ed un allineamento temporale, al 31 dicembre 2022, di tutte le concessioni aventi ad oggetto la commercializzazione dei giochi a distanza di cui al citato articolo 24, comma 11, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli bandisce entro il 31 luglio 2016 una gara per la selezione, mediante procedura aperta, competitiva e non discriminatoria, di 120 concessioni per la commercializzazione dei suddetti giochi a distanza nel rispetto dei criteri previsti dall’ articolo 24, comma 15, lettere da a) a e) e g), della citata legge n. 88 del 2009 e previo versamento di un corrispettivo una tantum, per la durata della concessione, pari ad euro 200.000”.

15. In seguito il legislatore ha precisato i contorni della gara per l’affidamento delle concessioni in oggetto, prevedendo all’art. 1, comma 727, della legge n. 160/2019, che “In vista della scadenza delle vigenti concessioni in materia di … gioco con vincita in denaro a distanza …, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, nel rispetto dei princìpi e delle regole europee e nazionali, attribuisce, con gara da indire entro il 31 dicembre 2020 [termine poi prorogato di 6 mesi e, dunque, fino al 30 giugno 2021, in forza dell’art. 69 del d.l. n. 18/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2020], mediante procedura aperta, competitiva e non discriminatoria, le seguenti concessioni: … e) 40 diritti per poter offrire gioco a distanza; base d’asta non inferiore ad euro 2.500.000 per ogni diritto”.

16. Sotto il profilo soggettivo, l’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015, si riferisce a tutte “concessioni relative alla raccolta a distanza dei giochi di cui all’ articolo 24, comma 11, lettere da a) ad f), della legge 7 luglio 2009, n. 88” che scadranno nel periodo temporale successivo alla sua entrata in vigore.

17. Sotto il profilo oggettivo, invece, la disposizione prevede “un allineamento temporale, al 31 dicembre 2022” delle predette concessioni al fine di consentire all’Agenzia l’organizzazione e il positivo espletamento di “una gara per la selezione, mediante procedura aperta, competitiva e non discriminatoria, di 120 concessioni per la commercializzazione dei suddetti giochi a distanza” in tempo utile rispetto alla scadenza delle concessioni in essere.

18. La ratio della previsione normativa dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015 è, poi, di garantire, nelle more di una nuova gara avente ad aggetto l’affidamento dei titoli concessori, “la continuità delle entrate erariali, nonché la tutela dei giocatori e della fede pubblica attraverso azioni che consentano il contrasto al gioco illegale”.

19. Tale obiettivo viene perseguito tramite un generalizzato riallineamento temporale alla data del “31 dicembre 2022” del regime di validità di tutti i rapporti concessori di giochi a distanza in essere al momento dell’entrata in vigore della disciplina, destinato a consentire – seppur progressivamente – una decorrenza uniforme per l’avvio delle nuove concessioni per il gioco a distanza, nell’intento di permettere agli operatori di vedere i loro titoli scadere simultaneamente e poter, in questo modo, partecipare alla successiva procedura alle stesse condizioni di parità.

20. Più chiaramente, il legislatore con l’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015, ha inteso uniformare, sotto il profilo temporale, il regime di validità dei titoli concessori delle varie imprese operanti nel mercato del gioco on line, come noto attualmente distinte in due gruppi: i) un primo gruppo riguarda i concessionari pregressi che, avendo attivato l’opzione di cui all’art. 24, comma 13, lett. b) e comma 22, legge n. 88/2009, erano stati abilitati ad operare in virtù di atti integrativi delle concessioni fino a giugno 2016; ii) un secondo gruppo riguarda invece i concessionari, tra cui la ricorrente, abilitati ad operare in virtù delle nuove concessioni rilasciate ex art. 24, comma 13, lett. a), legge n. 88/2009, all’esito della procedura aperta indetta nel 2011, di durata novennale decorrente dalla stipula della relativa convenzione di concessione.

21. Va rilevato che con riferimento al primo gruppo (sub i) risulta avviata e conclusa la procedura di gara indetta nel 2018 e l’amministrazione, di conseguenza, in applicazione della previsione di cui al comma 933 dell’art. 1 della legge n. 208/2015, ha disposto la proroga del regime di validità del rapporto concessorio al 31 dicembre 2022 (cfr., nota ADM del 21 giugno 2016, prot. 59394). Viceversa, con riferimento al secondo gruppo (sub ii), un pari allineamento non ha ancora avuto luogo, non risultando che la procedura di gara contemplata nella disposizione sia stata attivata (ed essendovi, vieppiù, incertezza, nonostante lo spirare del termine al riguardo fissato dal legislatore, circa la data di effettiva pubblicazione del relativo bando), in palese disparità di trattamento rispetto agli operatori di cui al primo gruppo che hanno, invece, potuto beneficiare dell’allineamento temporale con contestuale proroga del servizio svolto senza soluzione di continuità.

22. Secondo il costante insegnamento della Corte Costituzionale “di una disposizione legislativa non si pronuncia l’illegittimità costituzionale quando se ne potrebbe dare un’interpretazione in violazione della Costituzione, ma quando non se ne può dare un’interpretazione conforme a Costituzione” (cfr., sentenza n. 46 del 2013). L’interpretazione conforme (o costituzionalmente orientata) costituisce, quindi, una regola precettiva per individuare il significato di una determinata disposizione normativa mediante il confronto con la fonte costituzionale gerarchicamente superiore.

23. Fermo quanto sopra, l’interpretazione conforme dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015, porta a ritenere che tramite tale disposizione il legislatore abbia voluto prevedere una vera e propria eterointegrazione ex lege del rapporto concessorio ai sensi dell’art. 1374 c.c. sotto il profilo della durata temporale, con la sostituzione della nuova scadenza unitaria del 31 dicembre 2022 (legislativamente fissata) alle scadenze novennali decorrenti a partire dalla stipula dei singoli atti convenzionali, sostanzialmente mirando il legislatore ad uniformare il regime di validità dei due gruppi di concessioni nell’attesa del completamento delle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento dei predetti titoli, procedure che spetta all’amministrazione concedente attivare.

24. L’interpretazione, qui accolta, del tenore dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015 – favorevole ad una necessaria ed unitaria proiezione estensiva al 31 dicembre 2022 di tutte le singole scadenze delle concessioni – si pone, dunque, quale soluzione interpretativa idonea ad escludere la possibile illegittimità costituzionale della disciplina in esame sia in relazione al profilo della disparità di trattamento tra le posizioni del tutto similari dei due gruppi di concessionari sopra indicati (art. 3 Cost.), che in relazione alla violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.).

25. Ne deriva allora come, in presenza di una disposizione legislativa di portata immediatamente e direttamente eterointegrante della durata dei rapporti concessori in essere al momento della sua adozione, l’amministrazione – piuttosto che, come avvenuto, richiamare l’originaria scadenza del rapporto concessorio, omettendo di considerare che proprio quella scadenza convenzionale (in ragione del perseguimento degli obiettivi che si sono rappresentati) era stata oggetto di modifica da parte del legislatore – avrebbe dovuto espressamente recepirne l’applicazione in senso conforme all’anzidetta interpretazione costituzionalmente orientata della norma.

26. Al riguardo non ha pregio quanto sostenuto dalla difesa dell’ADM, secondo cui l’art. 1, comma 933, della legge n. 208 del 2015 – nel consentire a favore delle concessioni “in scadenza alla data del 30 giugno 2016” la prosecuzione della raccolta del gioco sino al momento dell’eventuale successiva aggiudicazione, a condizione che “presentino domanda di partecipazione” – limiterebbe la possibilità di prosecuzione dell’attività dei concessionari soltanto in favore di quelli illo tempore prossimi alla scadenza e solo a condizione della loro partecipazione alla gara poi effettivamente bandita nel 2018, mentre nessuna proroga sarebbe, invece, prevista per chi (come la ricorrente) non avesse partecipato a quella gara.

27. In senso contrario, si ritiene, infatti, sufficiente osservare come il comma 933 del predetto articolo per l’appunto si riferisca, sotto il profilo soggettivo, ai soli “concessionari … per la raccolta del gioco a distanza di cui al comma 935, in scadenza alla data del 30 giugno 2016” ossia ai concessionari che risultavano beneficiari del titolo concessorio in virtù del bando previsto dall’articolo 38, comma 4, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, con concessioni in scadenza il 30 giugno 2016 (ed in seguito appunto prorogate in virtù del meccanismo predisposto dalla medesima disposizione di legge, previo espletamento della procedura ad evidenza pubblica indetta nel 2018) e non anche a quelli, quali la ricorrente, il cui titolo abilitativo non era prossimo al termine e che, pertanto, non avevano alcun interesse a partecipare alla gara del 2018 bensì a quella successiva (ad oggi ancora non bandita) che il citato art. 1, comma 727, della legge n. 160/2019 prescriveva di avviare entro il 31 dicembre 2020, poiché appartenenti – ora sì – a quel gruppo di titolari di concessioni in scadenza.

28. Inoltre, la proroga ex lege, come si è evidenziato, persegue interessi pubblici prima ancora che privati in quanto tende a garantire la continuità delle entrate erariali e, contestualmente, a contrastare il gioco illegale arginato dalla concorrenza esistente nell’ambito dell’offerta pubblica. E il legislatore ha ragionevolmente inteso perseguire tale interesse proprio attraverso l’individuazione di un unico termine di efficacia finale valido per tutti i due gruppi di concessioni (il 31 dicembre 2022).

29. Il raggiungimento di tale obiettivo non giustifica – e, difatti, nemmeno la difesa dell’amministrazione lo ipotizza – alcuna discriminazione degli operatori del settore a seconda della loro avvenuta partecipazione o meno alla gara del 2018.

30. Con riguardo, poi, alle argomentazioni svolte dalla difesa erariale circa la contrarietà ai principi costituzionali ed eurounitari di tutela della concorrenza di una proroga delle concessioni in essere oltre il periodo previsto dalla convenzione, si osserva che nella fattispecie la proroga ex lege non è finalizzata ad evitare l’espletamento della procedura competitiva, bensì a consentire ai concessionari di partecipare alla procedura per l’assegnazione delle nuove concessioni senza soluzione di continuità, come avvenuto per il gruppo di concessionari il cui titolo veniva in scadenza alla data del 30 giugno 2016, e in condizioni di parità.

31. D’altronde, la mancata proroga delle concessioni venute a naturale scadenza, in assenza di una procedura competitiva per l’assegnazione delle medesime, avrebbe in realtà un effetto distorsivo della stessa concorrenza poiché comporterebbe la riduzione dei concessionari allo stato esistenti sul mercato dei giochi pubblici, laddove l’ingresso nel mercato di nuovi players potrebbe avvenire semmai solo a seguito dell’espletamento delle procedure per il mercato (gara ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle nuove concessioni).

32. Dunque, non è la proroga ex lege in esame ad impedire o ritardare l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto della disciplina europea.

33. Il ricorso deve, quindi, essere accolto, in ragione dell’illegittimità del provvedimento impugnato sotto il profilo della violazione dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015 – riguardante la proroga al 31 dicembre 2022 della data di scadenza dei rapporti concessori in essere alla data della sua entrata in vigore – che avrebbe, invero, dovuto informare l’attività provvedimentale della ADM, in ossequio alla finalità perseguita dal legislatore di garantire la continuità delle entrate erariali ed il contrasto al gioco illegale mediante l’allineamento di tutte le concessioni alla medesima data di scadenza prevista dal legislatore.

34. Ne discende, dunque, come l’art. 4 della convenzione di concessione stipulata con la ricorrente debba essere interpretato ed applicato alla luce della diretta ed immediata eterointegrazione ad opera del citato comma 935, con conseguente – ed ininterrotta – prosecuzione del rapporto concessorio da ritenersi ancora in corso fino alla data del 31 dicembre 2022.

35. In conclusione, il ricorso deve, quindi, essere accolto e, per l’effetto, il provvedimento gravato deve essere annullato nei termini indicati.

36. La peculiarità e novità della questione esaminata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate”.