Consiglio di Stato, respinto ricorso: ok a decadenza concessione per uno dei principali operatori slot e vlt, ma al momento l’attività prosegue

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha respinto – tramite sentenza – il ricorso presentato da una delle principali concessionarie di slot e vlt contro il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia delle dogane e dei monopoli in cui si chiedeva la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione seconda) che confermava in giudizio la decadenza – stabilita dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli – della ricorrente dalla concessione di servizio pubblico per l’attivazione e conduzione operativa della rete telematica di gestione del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento. La società, secondo quanto appreso, al momento continua comunque ad operare.

Si legge nella sentenza integrale: “Si premette, pertanto, che: a) la “-OMISSIS-(già “-OMISSIS-) esercita, dal 1° febbraio 2007, in regime di concessione, l’attivazione e la conduzione operativa della rete telematica del gioco lecito;

b) la società è risultata aggiudicataria di questa concessione all’esito della gara bandita in data 14 aprile 2004, ai sensi dell’art. 14-bis, comma 4, del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 640, avente ad oggetto “l’affidamento in concessione dell’attivazione e della conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento nonché delle attività e funzioni connesse”;

c) il termine della concessione per la conduzione operativa della rete telematica, originariamente fissato al 31 ottobre 2009, è stato inizialmente prorogato al 31 ottobre 2010, dall’articolo 1, comma 532, della legge 23 dicembre 2005, n. 266;

d) l’Agenzia ha ritenuto che le concessioni in scadenza fossero state prorogate ex lege, per effetto dell’articolo 2, comma 2-sexies, del decreto legge 25 marzo 2010, n. 40 convertito dalla legge 22 maggio 2010, n. 73, fino alla conclusione delle nuove procedure di affidamento della concessione della rete per la gestione telematica del gioco lecito;

e) la società ha partecipato alla nuova gara, indetta con bando dell’8 agosto 2011, ma, al contempo, ritenendo di avere titolo a proseguire l’originaria concessione, in base a quanto nuovamente disposto dall’art. 21, comma 7, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, ha altresì impugnato il bando;

f) questo contenzioso è stato definito, in primo grado, dalla sentenza del T.a.r. per il Lazio n. -OMISSIS-, che ha respinto il suddetto ricorso;

g) la società è nel frattempo risultata tra le aggiudicatarie provvisorie della nuova concessione, ma, durante le conseguenti verifiche, la Prefettura di Roma ha reso nota l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa e, conseguentemente, la società è stata esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica;

h) la società ha impugnato il provvedimento che ne è scaturito, vedendo accolta la sua domanda di annullamento sia dinanzi al T.a.r. per il Lazio, sez. II, con la sentenza n. -OMISSIS-, che innanzi al Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. -OMISSIS-: in queste due sentenze, peraltro, si dà conto della sussistenza di situazioni che giustificherebbero, secondo i decidenti il non affidamento della concessione o la sua revoca, ai sensi dell’art. 24, comma 25, del d.l. n. 98 del 6 luglio 2011;

i) dopo la conclusione delle nuove procedure di affidamento, alla società è stato consentito di proseguire l’esercizio delle attività in concessione per non oltre sei mesi;

l) la società ha, dunque, costituito un “blind trust”, per la prosecuzione delle sue attività durante il periodo transitorio, così da separare la proprietà della società dalla sua gestione, e, in conseguenza della cautela adottata, ha domandato la revisione dell’informativa antimafia e la revoca dell’esclusione dalla gara;

m) con atto del 26 luglio 2013, la Prefettura ha dunque sospeso, temporaneamente, gli effetti dell’informativa antimafia;

n) con la sentenza non definitiva n. -OMISSIS- questo Consiglio ha riformato la sentenza n. -OMISSIS- del T.a.r. per il Lazio, statuendo che la società non fosse tenuta a partecipare alla gara indetta con il bando dell’8 agosto 2011;

n.1) con separata ordinanza, questo Consiglio ha inoltre sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione all’articolo 1, comma 79, della legge 13 dicembre 2010, n. 220, nonché dei commi 77 e 78 del medesimo articolo, in quanto richiamati dal comma 79 e da questo resi applicabili ai concessionari che si sono avvalsi della facoltà prevista dall’articolo 21, comma 7, del decreto legge n. 78 del 2009, nella parte in cui essi hanno introdotto nuovi requisiti e obblighi a carico dei concessionari per i quali è stata accertata la prosecuzione della concessione originaria, ai sensi dell’art. 21, comma 7, del d.l. n. 78 del 2009;

n.2) la Corte costituzionale, con la sentenza n. 56, del 31 marzo 2015, ha ritenuto la legittimità dei commi 77, 78 e 79 dell’articolo 1 della legge n. 220 del 2010;

n.3) parallelamente, il ricorso ex art. 111 Cost., proposto dall’Agenzia avverso la sentenza non definitiva di questo Consiglio, n. -OMISSIS-, è stato dichiarato inammissibile dalla Corte di cassazione, sezioni unite, con la sentenza del 17 settembre 2015, n. 18216;

o) in data 7 agosto 2014, il Prefetto di Roma ha poi disposto la “straordinaria e temporanea gestione della società” ai sensi dell’art. 32, comma 10, del d.l. 24 giugno 2014 n. 90, disponendo la cessazione di questa misura con provvedimento del 16 novembre 2015;

p) nel mese di febbraio del 2015, la persona fisica titolare in via indiretta della totalità del pacchetto azionario di -OMISSIS-è stata rinviata a giudizio, per il delitto di cui all’articolo 416, commi 1 e 2, c.p.;

q) con nota del 13 dicembre 2016, l’Agenzia ha comunicato l’avvio del procedimento finalizzato alla decadenza dalla concessione;

r) la società ha contro dedotto alla suddetta nota, inviando una memoria in data 11 gennaio 2017;

s) il 27 marzo 2017, l’Agenzia ha adottato il provvedimento di decadenza della società dalla concessione.

4. L’adozione del predetto provvedimento è scaturita perché l’Agenzia ha riscontrato la sussistenza di “numerosi motivi per la decadenza della concessione della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento…”, enumerati, come di seguito, nella corposa motivazione del suddetto atto:

“A) assunzione della qualità di “imputato”, per il delitto previsto dall’art. 416, commi 1 e 2 del c.p., da parte del sig. -OMISSIS-, titolare in via indiretta del 100% del pacchetto azionario della Società… per il delitto previsto dall’art. 416, commi 1 e 2, c.p.

La decadenza è stabilità in via obbligatoria dall’art. 24, comma 25, del d.l. 6 luglio 2011 n. 98…”;

“B) assunzione della qualità di “imputato” per il delitto previsto dall’art. 2 del D.Lgs. n. 74/2000, da parte del Sig. -OMISSIS-, all’epoca Procuratore della stabile organizzazione in Italia di codesta Società, nell’ambito del procedimento penale n. [omissis] R.G. della Procura della Repubblica di Roma, avente ad oggetto l’accertamento di un contesto di natura delittuosa sottostante il fallimento della società -OMISSIS-s.r.l.….

La decadenza è stabilita in via obbligatoria dall’art. 24, comma 25, del d.l. 6 luglio 2011 n. 98…”;

“C) esaurimento del rapporto fiduciario tra lo Stato e il concessionario

I. per l’accertata sussistenza di (v. punti 13, 14, 15, 17, 20, 21, 22):

“- situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite attribuibili ad un’impresa aggiudicataria” (così TAR Lazio, Sez. II, sentenza n. -OMISSIS-);

– comportamenti… illeciti sotto il profilo fiscale o penale o rilevanti sotto il profilo della responsabilità contrattuale; irregolarità e inefficienze gestionali; attitudini illecite e/o scorrette sul piano dei rapporti con l’Erario, o condizionamenti interni alla gestione societaria”;

II. per l’omesso adempimento dell’obbligo di sottoscrizione dell’atto integrativo della convenzione di concessione, previsto dall’art. 1, comma 79, della legge n. 220 del 2010 (punto 19)”.

In tali casi, la decadenza consegue dal venir meno dell’elemento fiduciario, fondamentale nell’ambito del rapporto di concessione, sia per la sua costituzione che per la sua prosecuzione, come sancito dalla normativa sui contratti pubblici.

Al riguardo trova applicazione l’art 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016 che dispone l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a procedure d’appalto o concessione, qualora (tra l’altro) “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (v. comma 5, lett. c).

Appare, infatti, evidente che le numerose e ripetute “condotte illecite…sotto il profilo fiscale o penale o rilevanti sotto il profilo della responsabilità contrattuale”, le “irregolarità e inefficienze gestionali”, le “attitudini illecite e/o scorrette sul piano dei rapporti con l’Erario, o condizionamenti interni alla gestione societaria” realizzano il presupposto delineato dalla citata norma, apparendo contrario all’interesse pubblico che la Società continui ad assumere la veste e a svolgere le funzioni di concessionario di Stato”;

5. Per una più completa comprensione dell’articolato contenuto del provvedimento, il Collegio ritiene opportuno riportare, sinteticamente, i fatti presi in considerazione ai punti 13, 14, 15, 17, 20, 21, 22, del provvedimento medesimo, costituenti, secondo l’Agenzia appellata, “situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite”, che avrebbero comportato il venire meno del rapporto fiduciario con il concessionario e l’adozione del provvedimento di decadenza.

Segnatamente:

punto 13 – l’adozione della misura della straordinaria e temporanea gestione da parte del Prefetto di Roma, per “situazione anomala” così motivata:

1) la società, dopo aver costituito, in data 10 aprile 2013, un c.d. blind trust, per separare i soci-proprietari dalla gestione dell’impresa sul territorio italiano (cfr. punto 13, pag. 6, del provvedimento), e sottoscritto un protocollo di legalità, in data 5 agosto 2013 (cfr. punto 14, pag. 9, del provvedimento), ha interrotto le “operazioni concordate non permettendo così l’espletamento delle funzioni di controllo a lui demandate”, così come comunicato con nota del 25 luglio 2014 dal dott. -OMISSIS-, “soggetto chiamato, in base al protocollo di legalità sottoscritto…a svolgere funzioni di controllo sull’attività svolta in Italia…”;

2) omesso versamento del canone di concessione e deposito cauzionale dovuto per il 2° periodo dell’anno contabile di competenza, pari a €8.776.588,96;

punto 14 – i rilievi contenuti nella sentenza n. -OMISSIS- del T.a.r. per il Lazio, sez. II, nella quale si afferma la sussistenza di “situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria”, e segnatamente:

“il venir meno dei presupposti che sorreggevano l’informativa antimafia del 22 settembre 2012 non ha affatto inficiato la legittimità del successivo provvedimento di commissariamento, perché nel caso in esame non si può dubitare della sussistenza di tutti i presupposti per l’attivazione della procedura di cui ai primi due commi dell’art. 32…”; in particolare per il il T.a.r.:

a) la società, in data 5 agosto 2013, aveva sottoscritto alcuni atti di impegno, tra i quali vi era quello concernente il rispetto di un protocollo di legalità, ma non ha onorato gli impegni assunti (cfr. il punto 14, pag. 9, del provvedimento);

b) sarebbe in corso un’indagine penale sul socio -OMISSIS- per i finanziamenti erogati dalla B.P.M.;

punto 15 – i rilievi contenuti nella sentenza n. -OMISSIS-, del Consiglio di Stato, nella quale si dà conto:

1) della presenza, nell’informativa prefettizia, di una serie di dati “di indubbia rilevanza ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilità del soggetto…poiché attinenti a comportamenti che, illeciti sotto il profilo fiscale o penale o rilevanti sotto il profilo della responsabilità contrattuale, non presentano una significativa valenza di potenziale pericolo di condizionamento mafioso”;

2) che “l’indebitamento fiscale ed il mancato pagamento del canone di concessione, e così pure i trasferimenti di denaro alla casa madre ed alla Holding del gruppo”, seppure non siano sintomatici del ritenuto pericolo di infiltrazioni mafiose, “rivelano piuttosto attitudini illecite e/o scorrette sul piano dei rapporti con l’Erario, o condizionamenti interni alla gestione societaria”;

3) della sussistenza di “plurimi elementi per non affidare la concessione o revocarla ai sensi dell’art. 24, comma 25, d.l. 98 del 6 luglio 2011”;

punto 17 – la sussistenza di “gravi anomalie gestionali” che, secondo l’Agenzia, emergono dal provvedimento n. 280766/Area I bis/O.S.P., del 1 dicembre 2014 (che ha confermato il primo provvedimento prefettizio n. 181014 del 7 agosto 2014 di gestione straordinaria), tra le quali:

1) l’omesso versamento, per rilevanti importi, di milioni di euro, dei saldi I.r.e.s. 2013, I.r.a.p. 2013 e primo acconto I.r.e.s. e I.r.a.p. 2014;

2) il contestuale trasferimento presso il conto corrente della casa madre di “fondi di rilevanti entità” [circa 27 milioni di euro, in due tranches] “in stretta contiguità temporale con l’interruzione dell’attività di controllo demandate al prof. -OMISSIS-”;

3) il perseguimento di questa attività di trasferimento di fondi che, secondo l’Agenzia, si è protratta a partire dal 31 dicembre 2011 fino al 10 settembre 2014, ancorché “in costanza di una consistente esposizione debitoria nei confronti della pubblica amministrazione”;

4) viene rimarcato, a confutazione delle deduzioni della società, articolate nella memoria del 11 gennaio 2017, che:

4.1) la rateizzazione dei debiti fiscali non elide la circostanza che tale misura scaturisce dal mancato pagamento di somme dovute all’erario e accertate ai sensi dell’art. 36 bis del d.P.R. n. 600/1973, tant’è vero che viene applicata una sanzione amministrativa sia pure in misura ridotta. Secondo l’Agenzia si tratterebbe pur sempre di “gravi illeciti professionali” (pag. 19 del provvedimento);

4.2) non può ritenersi lecito il trasferimento di ingenti somme di denaro presso i conti londinesi della società, poiché le somme in questione, secondo quanto emerge dalla ordinanza del Tribunale del riesame di Roma (n. 3511-3540-3541-3542-3604/2016 r.g. Libertà, depositata il 26 gennaio 2017, pag. 31 e 32 dell’ordinanza), sono state destinate a “conti di società offshore” (pag. 19 e 20 del provvedimento impugnato, nel quale si fa menzione ad un “unico disegno teso a sottrarre le somme dovute all’Erario per dirottarle su conti estranei alla Società e riferibili al socio di riferimento…dall’altro perché in questo modo [la società] risulta debitore dello Stato e il recupero delle somme potrebbe risultare impossibile ove la Società si dovesse rendere inadempiente”);

5) pur a fronte dell’omesso versamento del canone di concessione “relativo al secondo bimestre del 2014 per un importo pari a € 8.776.588,96”, vi sarebbe stato il trasferimento di “€ 27.000.000,00 sul conto corrente estero della «casa madre»” e che, a tale inadempimento, si è aggiunto a quello dell’omesso versamento del canone di concessione e deposito cauzionale “del terzo bimestre 2014 per € 8.333.618,55”, poi pagato dalla gestione commissariale della società, in data 20 agosto 2014;

punto 20 – si cita ad ulteriore supporto della decadenza:

a) la giurisprudenza di questo Consiglio che ammetterebbe la possibilità di revoca o decadenza da un contratto di appalto, se viene meno la fiducia nell’impresa, in base agli artt. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163 del 2006 e 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016;

a.1) secondo l’Agenzia, le circostanze enucleate nei punti 13, 14, 15 “e soprattutto 17”, manifestano che la società si è “certamente resa colpevole di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»”;

b) l’avvenuta registrazione dei colloqui avvenuti presso l’Avvocatura dello Stato;

punto 21 – il decreto di archiviazione del Tribunale di Milano n. 8676/11, del 1 marzo 2016, dal quale, secondo l’Agenzia, emergerebbero fatti che comproverebbero l’intervento della Società, per ottenere “una disciplina legislativa di favore” e si rimarca come una simile evenienza configurerebbe “la lesione di quel rapporto fiduciario…indispensabile per la prosecuzione della concessione”.

Relativamente a questi fatti, la società ha affermato che si tratta di illazioni prive di rilevanza penale e l’Agenzia ha a sua volta contro dedotto, rilevando, in particolare, che:

a) “la Società non ha mai smentito le dichiarazioni rese dal consulente -OMISSIS-di aver predisposto lui la normativa di base, su incarico (retribuito) della [società]”;

b) la normativa introdotta ha consentito a ciascun concessionario di incrementare fino al 14% il numero di nulla osta posseduti su alcuni apparecchi di gioco e la Società in questione era quella che ne possedeva il maggior numero;

c.1) la normativa ha introdotto la possibilità di dare in garanzia i diritti VLT ad istituti di credito per ottenere finanziamenti, il che è poi avvenuto;

c.2) la normativa ha previsto il “rinnovo automatico della concessione”, poi fatto valere dalla società;

d) la normativa ha consentito alla società di ottenere un numero di diritti VLT superiore a quello degli altri concessionari e di ottenere un finanziamento bancario per l’acquisto dei diritti stessi mediante la dazione in pegno di tali diritti;

punto 22 – si cita la sentenza della Corte dei conti, sez. III, 6 febbraio 2015 n. 68, che, pur fortemente ridimensionando la condanna di primo grado, ha comunque condannato la società al pagamento della somma di euro 335 milioni.

6. La società concessionaria ha proposto ricorso per annullamento avverso il provvedimento di decadenza, articolando molteplici censure di illegittimità.

7. Con il primo motivo (pag. 11 – 22), si è impugnato il provvedimento sotto il profilo che la ragione giustificatrice basata sull’art. 24, comma 25, d.l. n. 98/2011 sarebbe viziata da molteplici profili di illegittima: perché trattasi di ipotesi di decadenza non prevista dall’art. 24 della convenzione; perché trattasi di decadenza basata su fatti, verificatisi ben due anni prima dell’adozione del provvedimento di decadenza, e mai contestati in precedenza; perché trattasi di norma non applicabile ratione temporis al rapporto fra la società e l’Agenzia (si richiama il comma 27, che prevedrebbe, secondo la società, l’applicazione della norma di cui al comma 24 soltanto per le gare bandite successivamente alla sua introduzione) e contraria alla Costituzione (art. 3, 41 e 42 Cost.) e alle direttive euro-unitarie (direttiva 2014/23 che prevede l’esclusione dalla gara soltanto in caso di condanna definitiva per casi tipici).

8. Con il secondo motivo (pag. 22 – 37), si è impugnato l’atto, con una prima doglianza (pag. 22 – 26 del ricorso), per violazione dei principi di tipicità e tassatività delle cause di decadenza del concessionario dalle concessioni pubbliche.

8.1. Si è rincarata la censura, mediante il richiamo dei principi del diritto euro-unitario enunciati dalla sentenza sul caso c.d. “Costa-Cifone” (pronuncia del 16 febbraio 2012 nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10), secondo cui “è necessario che le circostanze nelle quali le suddette sanzioni verranno applicate siano enunciate in modo chiaro, preciso e univoco”.

Nel caso in esame, secondo la ricorrente, in spregio al principio enunciato dalla sentenza, “il provvedimento impugnato tuttavia, nell’evidente consapevolezza dell’assoluta mancanza di ragioni tipiche e tassative di decadenza, tenta di far leva su una miscellanea di atipiche e frammentarie ragioni di merito”.

8.2. Con una seconda doglianza (pag. 26-37), si sono dedotte l’insussistenza e l’infondatezza delle singole ragioni giustificatrici poste a base del provvedimento.

8.2.1. Circa il mancato pagamento di I.r.e.s. e I.r.a.p., si è evidenziato che “a seguito della comunicazione di irregolarità inviata dall’Agenzia delle Entrate…prima che gli accertamenti divenissero definitivi” si è proceduto a pagare ratealmente le imposte.

Si è contestato, dunque, che tale circostanza – che ha portato ad usufruire di un meccanismo di rateazione prevista dalla legge a vantaggio di contribuenti – possa costituire “grave illecito professionale”.

Si è rimarcato che “ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/06, la violazione degli obblighi tributari assume rilevanza solo in caso di inadempienze definitivamente accertate”, mentre secondo la giurisprudenza (si cita Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015 n. 2570) «il requisito della regolarità fiscale è indiscutibile laddove “…l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo…”».

8.2.2. Circa il trasferimento di fondi “su conti della casa madre” nel Regno Unito, si è censurata la ragione giustificatrice poiché si tratterebbe di “un’operazione del tutto legittima”, in quanto la “stabile organizzazione” operante in Italia e la c.d. “casa madre” sarebbero, in realtà, un’unica società, con conti correnti riconducibili ad un’unica persona giuridica; “La Direttiva 2008/55/CE prima e la Direttiva 2010/24/UE poi vincolano, infatti, gli Stati membri a fornirsi reciproca assistenza nella riscossione dei crediti erariali” e, dunque, non vi sarebbero rischi di insolvenza della società nei confronti dell’erario; la relazione del consulente della società, depositata nel giudizio innanzi al T.a.r., dimostrerebbe l’inesistenza di elementi idonei a compromettere la garanzia patrimoniale del credito erariale.

8.2.3. Circa il canone di concessione, si è evidenziato che dei due presunti inadempimenti (mancato pagamento della rata del secondo bimestre 2014 e del terzo bimestre 2014 del canone), il primo è stato pagato mediante la compensazione di somme dovute dall’erario, mentre il secondo è stato versato in data 20 agosto 2014.

8.2.4. Circa la mancata stipula della nuova convenzione, secondo la società “occorre precisare come la Società non si sia affatto rifiutata di sottoscrivere l’aggiornamento della Convenzione di concessione ai sensi dell’art. 1.79 della L. n. 220/10; si è invece rifiutata, in modo del tutto legittimo, di sottoscrivere il diverso testo predisposto da ADM di una nuova Convenzione di concessione, i cui contenuti andavano ben al di là delle limitate previsioni di cui all’articolo 1 [comma] 79 della L. n. 220/2010”.

Secondo la società, “basti esaminare il testo originario dello schema di convenzione allegato al bando della procedura di selezione del 2011…per rilevarne la perfetta coincidenza con i vari testi sottoposti alla Società da parte dell’Amministrazione”.

8.2.5. Si è contestata, inoltre, l’affermazione contenuta nel provvedimento gravato secondo cui la Cassazione avrebbe ritenuto la sentenza del Consiglio di Stato inficiata da errores in iudicando e si è rimarcato come la nuova procedura di selezione, che ha permesso di “prolungare” la durata dell’originaria concessione, sia stata una procedura aperta, sicché nessun particolare vantaggio concorrenziale è derivato alla società ricorrente, poiché qualunque impresa richiedente, purché idonea, ha potuto avere accesso alle nuove concessioni.

8.2.6. Circa le indebite “pressioni” sul procedimento legislativo che è sfociato nel d.l. n. 78 del 2009, si è dedotto che si tratterebbe di mere illazioni. Si sono enumerate una serie di circostanze che comproverebbero come l’introduzione della normativa inerente le c.d. VLT fosse già nelle intenzioni dell’Agenzia, da tempo.

8.2.7. Circa la condanna della Corte dei conti, si è censurata questa ragione giustificatrice del provvedimento, rimarcandosi la violazione del ne bis in idem, che avrebbe comportato la proposizione di un ricorso innanzi alla Corte E.D.U., e la non definitività della sentenza poiché impugnata in Cassazione, per violazione dei limiti esterni della giurisdizione, e in Corte dei conti, per revocazione.

8.2.8. Si è dedotto altresì che la norma di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 “non è assolutamente applicabile ai concessionari di pubblici servizi”.

8.2.9. Circa, infine, i “versamenti relativi alla cd. Legge di stabilità 2015”, si è dedotto che “alla scadenza della seconda rata (ottobre 2015) erano ancora in carica i Commissari prefettizi” e che comunque la società non poteva e doveva versare quelle somme corrispondenti a compensi non riscossi (per inerzia dell’Agenzia e dei commissari).

9. Con il terzo motivo di ricorso (pag. 37 – 39), si sono articolate ulteriori ragioni di doglianza.

9.1. Con la prima censura (pag. 37 – 38), si è nuovamente contestata l’applicabilità dell’art. 38, comma lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, alle concessioni di servizi.

Si evidenzia che la norma, a tutto voler concedere, è applicabile soltanto alla fase di ammissione alle procedure di affidamento, mentre le situazioni patologiche del rapporto di concessione risulta disciplinata dall’applicazione di penali oppure dalla previsione di cause di decadenza tipiche e tassative.

9.2. Con la seconda censura (pag. 38), si è dedotta, con riferimento ad alcuni dei fatti contestati, la violazione del giudicato discendente dalle sentenze n. -OMISSIS-e -OMISSIS-di questo Consiglio, che avrebbero escluso le inadempienze invece imputate alla società.

9.3. Con la terza censura (pag. 38-39), si è dedotto che alcune delle ragioni addotte per motivare la decadenza atterrebbero “a fatti non solo risalenti nel tempo…ma altresì peraltro già (comunque erroneamente) valutati dalla stessa ADM ai soli fini dell’applicazione delle penali contrattuali”.

9.4. Con la quarta censura (pag. 39), si è dedotta la disparità di trattamento, perché relativamente alla “difficoltà di avvio dei servizi, alle rateazioni tributarie, ai procedimenti innanzi alla Corte dei Conti e fino alle difficoltà nel far fronte al “prelievo forzoso” previsto dalla Legge di stabilità del 2015”, si tratterebbe di fatti che hanno riguardato tutti i concessionari, senza che però questi ultimi siano stati destinatari di provvedimenti di decadenza.

10. Con il quarto motivo di ricorso (pag. 39 – 41), si è lamentata l’illegittimità del provvedimento gravato, perché la comunicazione di avvio del procedimento avrebbe contenuto un numero di contestazioni inferiore rispetto agli addebiti poi recepiti nella motivazione del provvedimento di decadenza.

In particolare, non sarebbero stati contestati con l’atto di avvio del procedimento: l’esistenza di un provvedimento di rinvio a giudizio per il Sig. -OMISSIS-procuratore della stabile organizzazione in Italia; “un rilievo riferito alla rilevanza del mancato pagamento per tre volte del canone di concessione ai fini della decadenza”; l’esistenza di una registrazione di un incontro con l’Avvocatura dello Stato e con i rappresentanti di ADM.

Si espongono quelle che sarebbero state le osservazioni che si sarebbero fatte pervenire all’Agenzia, su tali fatti, ove la comunicazione di avvio del procedimento fosse stata completa.

11. La ricorrente ha formulato, infine, l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

12. Si sono costituiti, per resistere al ricorso, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli e il Ministero dell’economia e delle finanze.

13. Sono invece intervenute ad adiuvandum la società -OMISSIS-s.r.l., la società -OMISSIS-., la società -OMISSIS-s.r.l., la società -OMISSIS-s.r.l., la società -OMISSIS-s.r.l.s. e la signora -OMISSIS-in proprio e in qualità di legale rappresentante pro tempore della società -OMISSIS-s.r.l., affermando la loro qualità di soggetti che svolgono, per conto della società concessionaria e in forza di accordi contrattuali, l’attività di raccolta delle giocate tramite gli apparecchi per il gioco lecito di cui all’articolo 110, comma 6, del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (T.U.L.P.S.), r. d. 18 giugno 1931, n. 773.

14. Nel corso del giudizio, il T.a.r. ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, con l’ordinanza n. -OMISSIS-, mentre questo Consiglio, con ordinanza n. -OMISSIS-, ha accolto la domanda cautelare, ai soli fini della sollecita trattazione di merito.

15. Il 9 ottobre 2017, la società ha depositato motivi aggiunti avverso il provvedimento del 29 settembre 2017 dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, che ha disciplinato la gestione transitoria delle attività della società, in considerazione del provvedimento di decadenza.

Pronunciandosi sulla domanda di sospensione del provvedimento del 29 settembre 2017, il T.a.r. ha emesso l’ordinanza n. -OMISSIS-– poi confermata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. -OMISSIS-– ove si è ritenuto che le ragioni della parte ricorrente fossero tutelabili mediante la fissazione dell’udienza di merito.

16. Con la sentenza n. -OMISSIS-, il T.a.r. per il Lazio ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite nei confronti dell’Agenzia, e compensandole tra le altre parti del giudizio.

17. Il Tribunale amministrativo regionale ha sviluppato una approfondita motivazione, nella quale, ricostruito minuziosamente l’antefatto, ha statuito che:

a) l’Agenzia ha deciso di non sospendere il procedimento di decadenza legittimamente, perché la gestione “pubblica” della società, cui fa riferimento la ricorrente per sostenere la doglianza, è stata intrapresa soltanto successivamente all’emanazione del provvedimento (pag. 20 – 22 della sentenza);

b) il provvedimento di decadenza adottato dall’Agenzia è un atto plurimotivato, cosicché è necessario verificare:

b.1) per prima cosa, se la previsione di decadenza disciplinata dall’art. 24, comma 25, del d.l. n. 98 del 2011, costituente una delle ragioni giustificatrici del provvedimento, fosse applicabile alla convenzione intercorsa con la società;

b.2) in caso di risposta affermativa al precedente quesito, se tale previsione potesse dare luogo a profili di illegittimità costituzionale o profili di incompatibilità con la sovraordinata disciplina euro-unitaria;

c) in base ad un’interpretazione di carattere letterale e sistematico, la norma risulta applicabile anche a quelle convenzioni stipulate antecedentemente alla sua introduzione e ai rapporti da esse scaturenti (pag. 23 – 27);

c.1.) la norma risulta conforme ai precetti costituzionali, in considerazione della delicatezza degli interessi gestiti nel settore del gioco lecito, e compatibile con le norme euro-unitarie, venendo in rilievo motivi imperativi di interesse generale che sono rimessi all’apprezzamento di ciascuno Stato membro (pag. 27 – 37);

d) l’ulteriore ragione giustificatrice, correlata all’esaurimento del rapporto fiduciario fra il concessionario e lo Stato è legittima, evidenziandosi che (pag. 38 – 41):

d.1) anche se la convenzione non individua tra le cause di decadenza i fatti presi in considerazione dall’Agenzia, tuttavia, alle convenzioni, in quanto accordi amministrativi ex art. 11 legge n. 241 del 1990, si applica il principio desumibile dall’art. 1453 e 1455 c.c., che correlano la risoluzione del rapporto al verificarsi di un “inadempimento grave”;

d.2) i fatti individuati nel provvedimento come scaturigine del venire meno del rapporto fiduciario costituiscono inadempimenti gravi, come tali legittimanti lo scioglimento del rapporto: “la decadenza si pone in termini omologhi rispetto alla risoluzione del contratto per inadempimento”;

d.3) il provvedimento è dunque legittimamente sorretto anche da questa ulteriore ragione giustificatrice;

e) si sono dichiarate assorbite le ulteriori doglianze, relative alla mancata sottoscrizione dell’atto aggiuntivo alla convenzione da parte della società (pag. 41);

f) sono da rigettare le doglianze relative alla violazione delle garanzie procedimentali, poiché il provvedimento di decadenza, in quanto atto vincolato, non avrebbe potuto avere un contenuto differente (pag. 41 – 42);

g) vanno respinti i motivi aggiunti, poiché la misura disposta dall’Agenzia non risulta arbitraria o illogica, poiché, da un lato, la perdurante efficacia del provvedimento di decadenza della concessione giustifica la determinazione di bloccare l’apertura di nuove sale VLT, portando a compimento solo i procedimenti per i quali la verifica di idoneità era stata già conclusa prima del 1° ottobre 2017, mentre, dall’altro, con riferimento ad altri effetti ritenuti lesivi dalla società (non accoglimento di nuove istanze di verifica di conformità per sistemi di gioco e giochi VLT; mancato rilascio dei nullaosta per gli apparecchi già esistenti e da sostituire o riparare), l’Agenzia ha perimetrato la misura assunta nel senso che è rimasto non provato che “nel periodo di efficacia di tale determinazione, possa concretamente verificarsi il rischio di obsolescenza dei giochi VLT…” (pag. 42 – 44);

g.1) risulta legittimo il “congelamento” del diritto di credito alla restituzione del deposito cauzionale maturato ed accumulato nell’anno 2016 dalla società (pag. 44 – 45);

g.2) risulta legittima la scelta di demandare alle singole Questure la decisione sulla prosecuzione delle attività delle sale VLT (pag. 45 – 46).

18. Avverso la suindicata sentenza, la società ha proposto appello.

18.1. La società non ha appellato sia il capo relativo alla mancata sospensione del provvedimento di decadenza sia quello recante la reiezione dei motivi aggiunti, evidenziando una sua sopravvenuta carenza d’interesse sul punto.

19. Con il primo motivo di appello (pag. 8 – 35), la società ha criticamente riproposto il primo motivo di ricorso di primo grado.

19.1. Con una prima censura (pag. 9 – 21, appello), l’appellante ha evidenziato che le cause di decadenza contemplate dalla convenzione intercorsa fra le parti sono tipiche e tra queste non ve n’è alcuna di quelle individuate dall’Agenzia, se non quella relativa al rinvio a giudizio per associazione a delinquere, prevista dall’art. 24, comma 25, del d.l. n. 98 del 2011; che l’art. 24, comma 25, del d.l. n. 98 del 2011, non si applicherebbe, tuttavia, al caso di specie; che, in ogni caso, le circostanze valorizzate ai sensi di questa norma, per un verso, sarebbero insussistenti (l’interessato è stato prosciolto per un vizio di notifica, mentre gli altri imputati sono stati tutti assolti, perché il fatto non sussiste e la competente Procura della Repubblica non ha esercitato nuovamente l’azione penale nei confronti del soggetto prosciolto per vizio del procedimento) e, per altro verso, sarebbero riferite a fatti risalenti nel tempo e già conosciuti dall’amministrazione che avrebbe adottato atti contraddittori rispetto ad una loro rilevanza (in particolare, avrebbe invitato la società a stipulare l’atto aggiuntivo).

19.2. Con una seconda censura (pag. 21 – 35), si deduce che l’interpretazione delle norme accolta dal T.a.r. sarebbe viceversa contraria ai principi costituzionali e euro-unitari.

20. Con il secondo motivo di appello (pag. 35 – 52), la società impugna il capo della sentenza che ha giudicato la legittimità delle ulteriori ragioni giustificatrici poste a sostegno del provvedimento.

20.1. L’appellante (pag. 35 – 37) muove dalla circostanza che le cause di decadenza enumerate nel provvedimento non sarebbero tra quelle previste nella convenzione e non si tratterebbe neppure di inadempimenti inerenti alla conduzione della concessione, ma di altri comportamenti o circostanze che esulerebbero dal rapporto concessorio.

20.2. La società procede poi a censurare le statuizioni del T.a.r. con riferimento a ciascuna delle singole circostanze enumerate quali “gravi inadempimenti”.

20.2.1. Circa le rateizzazioni fiscali (pag. 37 – 40), si evidenzia che esse non costituirebbero causa di decadenza e sarebbero state sempre richieste prima che gli accertamenti fiscali divenissero definitivi.

Il T.a.r. non avrebbe considerato che “l’illecito tributario “ostativo” alla partecipazione (o mantenimento) di un contratto pubblico può venire in rilievo solamente allorquando il debito tributario sia definitivamente accertato”, così come sarebbe statuito dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

20.2.2. Circa i trasferimenti di fondi alla casa madre (pag. 40 – 45), si censura la sentenza deducendosi che nessuna norma vieta il trasferimento di fondi fra un conto italiano ed un altro inglese. Opinare diversamente costituirebbe, secondo l’appellante una violazione dell’art. 1 del primo protocollo addizionale della C.e.d.u.

Inoltre, si evidenzia che tali trasferimenti non hanno leso, in concreto, le ragioni dell’erario, poiché la società concessionaria ha sempre onorato le rateizzazioni e ha dimostrato la sua solvibilità (sia attraverso una perizia di parte e sia mediante il deposito della verbalizzazione della deposizione testimoniale di un funzionario dell’Agenzia delle Entrate).

20.2.3. Circa il ritardato versamento di una rata del canone di concessione (pag. 46 – 47), la società ammette “che vi è stato un solo ritardo”, ma rileva che la previsione contenuta nell’originaria convenzione accessiva al provvedimento di concessione, che dava rilievo al singolo ritardo, sarebbe stata espunta dagli atti aggiuntivi successivi e non sarebbe stata dunque più invocabile come causa di decadenza.

Secondo l’appellante, l’Agenzia avrebbe richiamato a sostegno della decadenza “una norma convenzionale che da tempo non è più vigente”.

La previsione sarebbe inoltre sproporzionata se si considera che il debito è stato comunque adempiuto e in un’altra controversia il T.a.r. ha avuto modo di segnalare come la società ha stipulato polizze fideiussorie per circa 80 milioni di euro a garanzia del versamento del P.r.e.u. (T.a.r. Lazio, sez. II, n. -OMISSIS-).

20.2.4. Circa il “rifiuto a stipulare la nuova convenzione di concessione, nel testo “peggiorativo” allegato al bando di gara del 2011” (pag. 47 – 49), si insiste criticamente, rispetto alla sentenza impugnata, sull’assenza di un obbligo alla sua sottoscrizione, come statuito dalla sentenza n. -OMISSIS-.

Si soggiunge che la società non avrebbe firmato l’atto aggiuntivo, perché con esso l’Agenzia avrebbe surrettiziamente tentato di far firmare nient’altro che la nuova convenzione, in luogo del “mero (stringato) atto aggiuntivo in ottemperanza alla legge 220/10”, che invece conteneva un numero inferiore di nuovi obblighi rispetto a quest’ultima.

20.2.5. Circa le “pressioni” per l’approvazione della legge sulle VLT (pag. 49 – 50), si deduce che si tratterebbe di un’illazione priva di qualsivoglia riscontro.

20.2.6. Circa la pronuncia della Corte dei conti (pag. 50 – 52), si censura che la sentenza del T.a.r. non avrebbe preso in considerazione l’eccezione di giudicato, formulata dalla società, relativamente alla sentenza n. -OMISSIS-di questo Consiglio, la quale avrebbe escluso “qualunque inadempimento da parte della Società argomentando motivazioni chiarissime e indiscutibili”, pronunciandosi sui medesimi fatti oggetto del giudizio innanzi alla Corte dei conti.

Si evidenzia, inoltre, che si tratterebbe di fatti risalenti nel tempo.

21. Il 6 aprile 2021, l’amministrazione si è costituita in giudizio, domandando il rigetto dell’appello.

Con memoria del 24 maggio 2021, ha illustrato le sue difese, insistendo, in buona sostanza, sulla legittimità delle singole ragioni giustificatrici esposte nel provvedimento.

22. Le parti del giudizio hanno preso posizione sugli scritti difensivi altrui, depositando memorie di repliche (la sola appellante, in data 3 giugno 2021) e, in vista dell’udienza, anche note ai sensi dei d.l. n. 28 del 2020 e 137 del 2020.

23. All’udienza del 24 giugno 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

24. Giunge alla decisione di questo Consiglio una vicenda concernente l’esercizio del potere di decadenza da un rapporto di concessione per la gestione dell’attività di raccolta del gioco lecito.

25. Nell’ordinamento amministrativo, il termine “decadenza” designa fattispecie eterogenee, che non presentano presupposti applicativi unitari né rispondono ad una logica comune.

25.1. Si tratta di una moltitudine di proteiformi previsioni normative, che si differenziano per presupposti e finalità, e delle quali costituisce il minimo comune denominatore la sola tipologia degli effetti giuridici scaturenti, che pure, peraltro, possono presentarsi variamente modulati: l’estinzione ex tunc o, in alcuni casi, ex nunc, della situazione giuridica di vantaggio connessa al rapporto concessorio.

26. Sui connotati salienti della decadenza ha posto basilari capisaldi la recente sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio (11 settembre 2020, n. 18), che è opportuno richiamare, come punto di partenza per la decisione dell’odierna controversia.

26.1. Si è affermato che “…la decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. beneficio), è istituto che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificamente:

a) per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 nonies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti;

b) per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto;

c) per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti;

La decadenza non presenta, invece, nessun tratto comune con il diverso istituto della sanzione…”.

27. In argomento, altrettanto fondamentali si profilano le statuizioni interpretative formulate dalla Corte di giustizia, la quale ha avuto modo di affermare che “70. È pacifico che una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, la quale subordini l’esercizio di un’attività economica all’ottenimento di una concessione e preveda varie ipotesi di decadenza della concessione, costituisce un ostacolo alle libertà così garantite dagli articoli 43 CE e 49 CE.

71 Simili restrizioni possono tuttavia essere ammesse in quanto rientranti tra le misure in deroga espressamente previste dagli articoli 45 CE e 46 CE, o possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che esse rispettino i requisiti di proporzionalità risultanti dalla giurisprudenza della Corte” (Corte giustizia Unione europea, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 72/10; vedi anche Corte giustizia Unione Europea 28 gennaio 2016, C-375/14, punto 22 e la giurisprudenza ivi citata).

27.1. Il giudizio di proporzionalità postulato dalla Corte di giustizia è rimesso, per espressa affermazione della Corte medesima, all’autorità giudiziaria nazionale, chiamata dunque ad un delicato ed attento bilanciamento, che muova dal tenore letterale delle statuizioni che comminano la decadenza, la cui chiarezza dovrà essere giudicata, anche in considerazione della perizia e della professionalità dell’operatore economico.

27.2. Secondo la pronuncia richiamata, infatti, “78. …per consentire ad ogni potenziale offerente di valutare con certezza il rischio che gli vengano applicate simili sanzioni, per garantire l’assenza di rischi di favoritismo o arbitrarietà da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e, infine, per garantire il rispetto del principio di certezza del diritto, è necessario che le circostanze nelle quali le suddette sanzioni verranno applicate siano enunciate in modo chiaro, preciso e univoco” (Corte giustizia Unione europea, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 72/10).

27.3. Inoltre, “79…Spetta al giudice del rinvio esaminare se un offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente sarebbe stato in grado di comprendere l’esatta portata di tale riferimento” (Corte giustizia Unione europea, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 72/10).

27.4. Insomma, secondo la Corte, “92.…le norme contemplanti la decadenza di concessioni rilasciate al termine di tale gara…devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare”.

28. Per compiere il suddetto giudizio, risulta opportuno soffermarsi ulteriormente sul quadro di principi che si è stratificato, nel tempo, per il settore di attività oggetto della presente controversia.

28.1. In particolare, proprio nell’ambito di un processo in cui era parte l’odierna appellante (si tratta del processo n.r.g. -OMISSIS-, nel quale sono state pronunciate, da questa sezione, la sentenza non definitiva n. -OMISSIS- e la sentenza n. -OMISSIS-), la Corte di giustizia (sez. I, 20 dicembre 2017, n. 322/16) ha affermato che “39. Occorre ricordare che la disciplina dei giochi d’azzardo rientra nei settori in cui sussistono tra gli Stati membri divergenze considerevoli di ordine morale, religioso e culturale. In assenza di un’armonizzazione in materia a livello dell’Unione, gli Stati membri godono di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la scelta del livello di tutela dei consumatori e dell’ordine sociale che essi considerano più appropriato (sentenza dell’8 settembre 2016, Politanò, C-225/15, punto 39 e la giurisprudenza ivi citata).

40. Gli Stati membri sono conseguentemente liberi di fissare gli obiettivi della loro politica in materia di giochi d’azzardo e, eventualmente, di definire con precisione il livello di tutela perseguito. Tuttavia, le restrizioni che gli Stati membri impongono devono soddisfare le condizioni che risultano dalla giurisprudenza della Corte per quanto riguarda segnatamente la loro giustificazione sulla base di motivi imperativi di interesse generale e la loro proporzionalità (sentenza dell’8 settembre 2016, Politanò, C-225/15, EU:C:2016:645, punto 40 e la giurisprudenza ivi citata)”.

28.2. Proseguendo nell’individuazione di questi interessi, la Corte di giustizia ha puntualizzato – con precipuo riferimento alle disposizioni nazionali che erano allora oggetto di scrutinio, ma con affermazioni di principio che sono suscettibili di estensione all’intero settore di riferimento e, conseguentemente, a tutta la disciplina che ne regola lo svolgimento – che “…l’obiettivo di tali disposizioni è di migliorare la solidità economica e finanziaria dei concessionari, di accrescere la loro onorabilità e la loro affidabilità, nonché di lottare contro la criminalità”, fornendo così una concreta rappresentazione di quali interessi possano far parte della locuzione “motivi imperativi di interesse generale”.

28.3. Per la Corte di giustizia, infatti, “42. Tenuto conto della particolarità della situazione correlata ai giochi d’azzardo, simili obiettivi sono idonei a costituire motivi imperativi di interesse generale atti a giustificare eventuali restrizioni alle libertà fondamentali, quali quelle controverse nel procedimento principale (v., in tal senso, sentenza dell’8 settembre 2016, Politanò, C-225/15, punti 42 e 43)” e ha ribadito che “L’identificazione degli obiettivi effettivamente perseguiti dalle disposizioni nazionali in esame nel procedimento principale rientra, in ogni caso, nella competenza del giudice del rinvio (v., in tal senso, sentenza del 28 gennaio 2016, Laezza, C-375/14, punto 35).”.

29. Riassumendo i principi sinora esaminati, si trae che, considerata l’ampia discrezionalità di cui godono gli Stati membri nella disciplina del gioco lecito, la compatibilità euro-unitaria delle ipotesi di decadenza dalle concessioni per lo svolgimento delle attività economiche correlate a questo settore sussiste ogni qualvolta la previsione della decadenza implichi il perseguimento di motivi imperativi di interesse generale, collegati al miglioramento della solidità economica e finanziaria, dell’onorabilità e dell’affidabilità dei concessionari, nonché della loro estraneità da sodalizi criminali.

Il giudizio sulla sussistenza dei suddetti “motivi imperativi di interesse generale” e sul rispetto del criterio di chiarezza e proporzionalità nella comminatoria delle ipotesi di decadenza e sulla loro successiva applicazione, spetta – per espressa e consolidata affermazione della Corte di giustizia – all’apprezzamento del giudice nazionale.

30. Sulla scorta dei suesposti principi nazionali e euro-unitari, può procedersi all’esame delle doglianze formulate dalla società appellante.

31. Il Collegio ritiene di muovere dalla disamina del secondo motivo di appello, considerato che esso non formula al Collegio questioni di costituzionalità e di compatibilità euro-unitaria delle norme e, dunque, si palesa di più immediata e pronta delibazione.

31.1. Con questo mezzo di impugnazione, la società deduce, con una prima censura che i fatti giustificativi dell’applicazione della decadenza non sarebbero stati previsti dalla convenzione accessiva al provvedimento e, pertanto, difetterebbe quell’imprescindibile requisito di tassatività che sia l’Adunanza plenaria di questo Consiglio sia la Corte di giustizia hanno indicato come presupposto imprescindibile per potersi applicare una decadenza.

31.2. Con una seconda censura, si duole che i fatti enucleati dal provvedimento non atterrebbero neppure direttamente al rapporto concessorio e all’adempimento di obblighi correlati da tale rapporto.

31.3. Con una terza censura, la concessionaria articola, infine, doglianze inerenti alle singole ragioni giustificatrici, poste dall’amministrazione a fondamento della decadenza, ritenendole infondate.

32. Il motivo di appello è infondato.

33. Relativamente alla prima delle censure, riguardante l’asserita mancata previsione delle ipotesi di decadenza contestate, nella convenzione accessiva al provvedimento, giova muovere dalle affermazioni dell’Adunanza plenaria richiamate in precedenza.

33.1. Segnatamente, l’Alto Consesso, investito della sua funzione nomofilattica, ha puntualizzato che la decadenza può essere applicata ove vi sia stata “… l’espressa e specifica previsione, da parte della legge”.

33.2. All’individuazione di ipotesi specifiche di decadenza nella convenzione accessiva, si affiancano, dunque, quelle fattispecie di decadenza, di carattere generale, previste in via legislativa.

33.3. Il provvedimento di decadenza in esame giustifica l’applicazione della misura richiamando espressamente l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. pag. 31 del provvedimento).

33.4. In particolare, la terza delle ragioni giustificatrici poste a base della decadenza viene individuata nell’«esaurimento del rapporto fiduciario tra lo Stato e il concessionario», argomentato, a sua volta, mediante la citazione di molteplici episodi che avrebbero incrinato la fiducia nei confronti della concessionaria.

33.5. Si specifica che «In tali casi, la decadenza consegue dal venir meno dell’elemento fiduciario, fondamentale nell’ambito del rapporto di concessione, sia per la sua costituzione che per la sua prosecuzione, come sancito dalla normativa sui contratti pubblici.

Al riguardo trova applicazione l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 che dispone l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a procedure d’appalto o concessione, qualora (tra l’altro) “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (v. comma 5, lett. c)».

Per l’amministrazione, «appare, infatti, evidente che le numerose e ripetute “condotte illecite…” […] realizzano il presupposto delineato dalla citata norma, apparendo contrario all’interesse pubblico che la Società continui ad assumere la veste e a svolgere le funzioni di concessionario di Stato» (pag. 31 del provvedimento).

33.6. A tale proposito, il Collegio osserva che l’art. 176 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella sua formulazione in vigore nel periodo in cui è stato adottato il provvedimento oggetto del giudizio, prevedeva, espressamente, che “La concessione cessa quando:

a) il concessionario avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell’articolo 80;”.

33.7. L’espressione adoperata dal legislatore designa chiaramente un’ipotesi di decadenza, sicché il provvedimento emanato dall’Agenzia risulta pertanto provvisto di un suo fondamento normativo.

34. Nondimeno, relativamente al profilo in esame, lo scrutinio di legittimità del provvedimento implica l’approfondimento di due differenti aspetti.

35. Su di un primo versante, è necessario verificare l’applicabilità della normativa richiamata nel provvedimento, alla vicenda controversa.

35.1. Al Collegio non sfugge, infatti, che l’art. 216, d.lgs. n. 50 del 2016, ha previsto che “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore…”..

35.2. La norma appena richiamata non inficia, tuttavia, la legittimità del provvedimento in esame, per le motivazioni che si espongono.

35.3. L’odierna appellante non ha formulato alcuna censura sull’applicabilità, ratione temporis, degli articoli 80 e 176, d.lgs. n. 50 del 2016, quali norme attributive del potere di disporre la decadenza dal rapporto concessorio in corso tra le parti.

35.4. Al riguardo, si osserva che un eventuale profilo di illegittimità derivante dall’applicazione della suddetta normativa, per poter essere oggetto di cognizione da parte di questo Consiglio ed eventualmente comportare una pronuncia di annullamento dell’atto impugnato, avrebbe richiesto la formulazione di una censura “chiara” e “specifica”, con la quale dedurre il relativo vizio, secondo quanto previsto dal combinato disposto degli articoli 3, 38 e 40 c.p.a.

35.4.1. Va osservato, infatti, in linea generale, che, attraverso l’enunciazione dei motivi di ricorso, il ricorrente individua la causa petendi del giudizio proposto, costituente la ragione o titolo posto a fondamento della domanda (di annullamento) prospettata al giudice adito (per Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2018, n. 4413, sez. IV, 24 ottobre 2017, n. 4888, sez. IV, 25 gennaio 2017, n. 295, sez. IV, 7 novembre 2016, n. 4636, gli artt. 3, 40 e 101 c.p.a., “intendono definire gli elementi essenziali del ricorso, con riferimento alla causa petendi (i motivi di gravame) ed al petitum, cioè la specifica decisione richiesta al giudice”; sull’inammissibilità del ricorso, anche in appello, per difetto di specificità, Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 8, indica, quale fondamento normativo, il combinato disposto degli artt. 38, 40 e 101 c.p.a.; ad avviso del Collegio, per delimitare, in negativo, il perimetro della causa petendi [e dunque della cognizione del decidente] del processo di appello, alle norme suindicate va aggiunto anche l’art. 104, sul divieto di “nova” in appello).

35.4.2. Affinché un vizio di illegittimità possa essere conosciuto ed accertato dal Giudice amministrativo, e posto a fondamento della pronuncia di annullamento, si rende dunque necessario che il ricorrente esprima una censura puntuale, articolata in un motivo che contenga la specificazione del vizio dal quale ritenga inficiata la legittimità del provvedimento impugnato (sulla “specificità”, quale regola “generalissima” del sistema processuale amministrativo, cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2016, n. 610).

35.4.3. Al Giudice amministrativo è pertanto preclusa l’individuazione di un eventuale profilo di illegittimità che non sia stato “specificamente” allegato dalla parte, a partire dal primo grado del giudizio, ritualmente, con il ricorso introduttivo, con quello incidentale o con la proposizione di motivi aggiunti (cfr., sulla giurisdizione amministrativa quale “giurisdizione soggettiva”, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2021, n. 2669; ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 29 marzo 2021, n. 2637; sez. VI, 9 marzo 2021, n. 2004; sez. VI, 2 ottobre 2020, n. 5763; sez. VI, 17 luglio 2020, n. 4617; nonché le fondamentali Cons. Stato, Ad. plen., nn. 4 e 5 del 2015 che hanno ribadito e chiarito come il giudice amministrativo sia “legato” al principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato).

35.4.4. Nel caso di specie, nel giudizio di appello (ma sopratutto in primo grado [dove è stata solo dedotta la violazione dell’art. 38 del precedente codice dei contratti]), manca la censura relativa alla problematica divisata, sicché tale eventuale profilo di illegittimità risulta inoppugnabile e non può costituire oggetto della cognizione di questo Consiglio.

35.5. In proposito, va inoltre rilevato come, lungi dal contestare l’applicabilità della norma alla vicenda in esame, omettendo qualsivoglia doglianza relativa ai profili di diritto intertemporale, la società concessionaria l’abbia addirittura invocata – presupponendone e postulandone, dunque, l’applicazione rispetto alla presente vicenda – allorché, con il gravame, ha contestato l’irrilevanza dell’omesso pagamento di alcune annualità di tributi, proprio in base alla disciplina contenuta nell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. pag. 38 e 39 dell’appello).

35.6. Il Collegio rileva, pertanto, che, contrariamente a quanto asserito nella censura in esame, l’Agenzia ha indicato un fondamento, positivamente previsto, del potere di decadenza, da individuarsi, per l’appunto, negli artt. 80 e 176 del d.lgs. n. 50 del 2016.

36. Sul secondo versante, per escludere la possibile disapplicazione ex officio della norma, si deve procedere a verificare se l’ipotesi delineata dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, presenta quei predicati di chiarezza e prevedibilità richiesti dalla giurisprudenza euro-unitaria (o, per dirla diversamente, mutuando il lessico dell’Adunanza plenaria, risulta oggetto di “specifica previsione”), e sia, al contempo, correlata ad interessi generali e proporzionata nei presupposti applicativi e nelle sue conseguenze.

37.1. L’Adunanza plenaria di questo Consiglio n. 16 del 2020 evidenzia come “deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80” (cfr. § – 13, terzo periodo).

37.2. L’orientamento è coerente con l’interpretazione dell’art. 45, par. 2, Direttiva 2004/18, che è stata fornita dalla Corte di giustizia, la quale ha avuto modo di puntualizzare che “la nozione di «errore nell’esercizio dell’attività professionale» comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore in questione” (Corte giustizia Unione Europea, Sez. III, 13 dicembre 2012, n. 465/11).

37.3. L’interpretazione pregiudiziale, benché fornita con riferimento alla normativa previgente, di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, risulta nondimeno estensibile anche all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, perché fra le due norme, la medesima Corte di giustizia, ha ravvisato una “sufficiente somiglianza”.

37.3.1. La Corte di giustizia ha avuto modo di enunciare come “il testo dell’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 è sufficientemente simile a quello dell’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, disposizione da esso abrogata, da consentire che l’interpretazione richiesta dal giudice del rinvio si ispiri alla giurisprudenza della Corte relativa a quest’ultima disposizione” (sez. IV, 19 giugno 2019, C- 41/18).

37.4. Poiché non è dubitabile la compatibilità euro-unitaria dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 (e, innanzi, dell’art. 38, comma 1, lett f), d.lgs. n. 163 del 2006), né la parte prospetta una questione pregiudiziale in tale senso, può affermarsi, in applicazione della teorica dell’«atto chiaro» (Corte di giustizia della Comunità europea, 6 ottobre 1982, n. 283/81, c.d. caso “Cilfit”), la piena legittimità e conformità, ai richiamati predicati di chiarezza e prevedibilità, della clausola generale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), in combinato disposto con l’art. 176, del d.lgs. n. 50 del 2016, quale ipotesi di decadenza dalla concessione amministrativa.

37.5. Del resto, la nozione di “grave illecito professionale” s’impone nell’ordinamento nazionale proprio perché di derivazione europea.

38. Risulta necessaria, rispetto alla questione in esame, un’ulteriore puntualizzazione.

38.1. Che i requisiti previsti a pena di esclusione per la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica di aggiudicazione dell’appalto debbano permanere lungo tutto il corso del rapporto con l’amministrazione e non soltanto in quel “segmento” dell’intera vicenda costituito dalla selezione della controparte del rapporto giuridico costituisce, oramai, un assunto consolidato e preclaro della giurisprudenza amministrativa, anche al di là dell’espressa formulazione ora recepita dall’art. 176 del d.lgs. n. 50 del 2016.

38.2. In proposito, si osserva che questo Consiglio ha avuto modo di ribadire il principio di continuità del possesso dei requisiti, la sua inderogabilità e gli effetti nel corso del rapporto, variamente declinato in un lasso di tempo compreso fra il bando e la completa esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; Ad. plen., 3 luglio 2017, n. 3; Ad. plen., 25 maggio 2016, n. 10; Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 6; Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5; Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8; Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; di recente, per l’applicazione del principio in esame nel periodo di esecuzione dell’appalto, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2021, n. 386, nonché, sulla sua “perdurante validità”, C.g.a., sez. giur., 26 aprile 2021 n. 371; con specifico riferimento alle concessioni, sotto l’egida del precedente codice dei contratti pubblici, Cons. Stato sez. V, 21 febbraio 2017 n. 786; sez. III, 28 settembre 2016 n. 4019; sez. VI, 27 giugno 2014 n. 3251; sez. VI, 21 maggio 2013 n. 2725).

38.3. In linea con i principi della giurisprudenza richiamata sono gli studi della dottrina, per la quale le cause di esclusione rilevano non solo al fine della partecipazione alla gara, ma anche al fine della stipula del contratto e del subappalto, cosicché i requisiti generali non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda e al momento della scadenza del bando di gara, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto, nonché, relativamente ad alcuni di essi, anche in fase di esecuzione, sicché il loro venir meno può essere causa di risoluzione del contratto.

38.4. La previsione normativa divisata consente all’amministrazione pubblica (e, in generale, a tutti gli enti qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici) di intrattenere rapporti giuridici soltanto con controparti che presentino un alto grado di affidabilità e siano rispettose dell’ordinamento giuridico e “dell’ordine sociale” (cfr. § 28.1 della menzionata sentenza della Corte di giustizia Unione europea, sez. I, 20 dicembre 2017, n. 322/16) in cui vanno ad operare. Ciò sia a tutela della generalità degli interessi pubblici a cui i contratti pubblici, latamente intesi (cioè comprensivi, secondo il lessico euro-unitario, anche di quelli concessori), si correlano biunivocamente, sia, più specificamente, del pubblico erario, la cui contribuzione è posta a carico della collettività.

38.5. Un simile obiettivo va perseguito specie nel settore del gioco lecito, nel quale, seguendo la traccia dei precedenti giurisprudenziali sopra citati, ben possono dirsi sussistenti i “motivi imperativi di interesse generale”, consistenti negli obiettivi di “migliorare la solidità economica e finanziaria dei concessionari, di accrescere la loro onorabilità e la loro affidabilità, nonché di lottare contro la criminalità”.

38.6. Analogamente, il Collegio (anticipando sin da ora quanto si illustrerà meglio successivamente al § 49) ritiene che la misura normativa della decadenza, applicata per le ipotesi in cui venga meno il rapporto fiduciario con l’amministrazione-concedente, risulta consentanea al principio di proporzionalità di matrice europea, considerata la delicatezza e l’importanza degli interessi pubblici presidiati, da un lato, e tenuto conto che la normativa prende in considerazione non la mera commissione di “illeciti professionali”, ma richiede un’ulteriore colorazione di quest’ultimi che devono essere “gravi” e devono essere tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico-concessionario.

39. Può conclusivamente dirsi, allora, che il provvedimento contiene una chiara indicazione della norma che ha previsto la decadenza applicata e che la previsione di questa misura risulta correlata a “motivi imperativi di interesse generale” e rispettosa del principio di proporzionalità.

40. Respinta la prima censura, può procedersi all’esame delle ulteriori censure del secondo motivo di appello.

41. Va preliminarmente dichiarata l’infondatezza della (seconda) doglianza, con la quale si contesta come i fatti ascritti alla società, per giustificare il venir meno del rapporto fiduciario, non atterrebbero all’adempimento o comunque allo svolgimento del rapporto concessorio, il che renderebbe, in tesi, secondo l’appellante, illegittima la declaratoria di decadenza.

41.1. Si è in precedenza evidenziato, richiamando i principi espressi dall’Adunanza plenaria, come l’ubi consistam della decadenza possa essere costituito non soltanto dall’inadempimento degli obblighi implicati nel rapporto giuridico concessorio, ma da un novero ben più ampio ed eterogeneo di fattispecie, tra le quali spiccano quelle che prevedono la cessazione del rapporto concessorio e l’estinzione della situazione di vantaggio, al venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto.

41.2. È lampante che l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, indicato dalla concessionaria, si iscriva in quest’ultimo novero di ipotesi.

42. Parimenti infondata risulta, infine, l’ultima contestazione, articolata dall’appellante con riferimento a ciascuno dei fatti costituenti, secondo l’amministrazione, ipotesi di “grave illecito professionale” (cfr. pag. 31 del provvedimento) e indicati come cause della cessazione dell’«elemento fiduciario» necessario per l’instaurazione e la permanenza del rapporto concessorio.

43. Per ragioni di economia processuale, il Collegio ritiene di analizzare soltanto alcuni dei fatti enucleati nella motivazione del provvedimento.

43.1. Tra quelli enucleati nella corposa motivazione del provvedimento ve ne sono taluni che risultano non contestati ed altri la cui valutazione, da parte dell’amministrazione, ai fini della configurazione della fattispecie di “grave illecito professionale”, si manifesta, con più immediata evidenzia, quale legittimo esercizio della discrezionalità amministrativa, poiché l’apprezzamento operato, non risulta illogico, irrazionale, abnorme o scaturente da travisamento dei fatti o da un difetto d’istruttoria.

44. Tra i primi si annoverano le circostanze che, secondo l’Agenzia, hanno comportato l’applicazione della misura della straordinaria e temporanea gestione delle attività di impresa, con provvedimento n. 181014/Area I bis/O.S.P., del 7 agosto 2014, della Prefettura di Roma, prese in considerazione al punto 13, pagina 6, e al punto 23, pagina 31, del provvedimento di decadenza.

44.1. In particolare, nella prima delle due ragioni giustificatrici poste a fondamento della misura, si rileva che il dott. -OMISSIS-, soggetto chiamato a svolgere funzioni di controllo sull’attività svolta in Italia dalla società, successivamente alla creazione di un blind trust, avvenuta in data 10 aprile 2013, aveva comunicato, con nota del 25 luglio 2014, che, a partire dal 29 maggio 2014, “la società ricorrente… ha interrotto le operazioni concordate non permettendo così l’espletamento delle funzioni di controllo a lui demandate”.

Nella seconda circostanza, invece si è contestato alla concessionaria l’omesso versamento del canone di concessione e deposito cauzionale per il secondo periodo dell’anno contabile di competenza.

44.2. Mentre con il ricorso introduttivo del giudizio e con il gravame, la società ha contestato la seconda delle due circostanze appena enumerate, il gravame proposto dalla società non contiene alcuna censura riguardante il primo dei due fatti che la Prefettura ritiene essere manifestazione di una situazione espressamente definita “anomala”.

44.3. La mancata impugnazione della sussistenza o della fondatezza del fatto divisato e addebitato dall’Agenzia alla società al punto 13, pagina 6, del provvedimento (e richiamato per relationem, al punto 23 lett. c), pagina 31, del provvedimento, quale elemento comprovante il “venir meno dell’elemento fiduciario”), determina l’inoppugnabilità del provvedimento di decadenza in relazione a questo rilievo.

44.4. Non muta il superiore assunto, quanto dedotto a pag. 2 della memoria di replica della società, depositata in data 3 giugno 2021 e cioè, in particolare, che “Si pretenderebbe, con una mancanza di ritegno che sconfina nell’assurdo, di trarre dalle reazioni difensive della -OMISSIS- durante quel periodo di “controllo” illegittimo, giudizi di disvalore sull’operato della Società” (pag. 2 della memoria di replica).

44.4.1. In primo luogo, la contestazione avrebbe dovuto essere formulata nel ricorso introduttivo del giudizio (con rituale riproposizione nel processo di appello, ai sensi dell’art. 101, comma 1, c.p.a., come “specifica censura”, oppure ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., come riproposizione tout court) e non in una memoria meramente illustrativa, trattandosi della contestazione di una delle ragioni giustificatrici che concorre a formare la motivazione posta a sostegno della disposta decadenza.

Infatti, per espressa previsione contenuta nel provvedimento, “l’esaurimento del rapporto fiduciario tra lo Stato e il concessionario” si è verificato “per l’accertata sussistenza” anche dei fatti presi in considerazione al punto 13, dove, per l’appunto, si dà atto delle circostanze sopra ricordate (cfr. pag. 31 del provvedimento).

44.4.2. In secondo luogo, quand’anche introdotta ritualmente, la deduzione difensiva non presenta, secondo l’apprezzamento del Collegio, quel grado di “specificità” necessario, ai sensi degli artt. 40 e 101 c.p.a., per potersi configurare come vera e propria censura dell’addebito mosso.

44.4.3. In terzo luogo, infine, in disparte i segnalati profili di inammissibilità della deduzione, nel merito, essa è infondata.

Mentre risulta legittima e assiologicamente neutra, rispetto al rapporto fiduciario intercorrente fra le parti della concessione, la reazione giurisdizionale esperita dalla società, non può certamente affermarsi altrettanto rispetto alle condotte ostruzionistiche censurate in quella parte del provvedimento dall’Agenzia, ora in esame.

Sulla contestata condotta impeditiva che avrebbe portato alle dimissioni del dott. -OMISSIS-, la società omette di prendere specificamente posizione e di censurarne la veridicità o la fondatezza, non potendo valere a giustificare il suo operato, per quanto chiarito, l’allegata illegittimità degli atti da cui sarebbe scaturito il controllo del professionista poi ostacolato. L’illegittimità di un atto non giustifica una reazione di tipo ostruzionistico né la rende lecita.

Inoltre, la sentenza n. -OMISSIS- del T.a.r. per il Lazio, pur accogliendo la domanda di annullamento del provvedimento di informazione interdittiva antimafia del 24 settembre 2012, proposta dalla società, ha affermato, con statuizione sostanzialmente confermata anche dalla sentenza n. 5737 del 18 dicembre 2015 di questo Consiglio e dunque passata in giudicato, che “A) l’annullamento del provvedimento del Prefetto del 27 maggio 2014 [n.d.r.: si tratta del provvedimento che disponeva la proroga della sospensione degli effetti dell’informativa antimafia solo nei confronti di -OMISSIS-fino al 31.12.2014] non sia comunque idoneo ad incidere sugli impegni assunti dalla società -OMISSIS-con la sottoscrizione del suddetto verbale del 5 agosto 2013 e del connesso atto di impegno al rispetto di un protocollo di legalità; B) il mancato rispetto di tali impegni… si configuri come una di quelle «situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite…»”.

44.5. La ragione giustificatrice dedotta al punto 13 del provvedimento quale ipotesi di “grave illecito professionale” idonea a determinare la cessazione del rapporto concessorio risulta pertanto scevra da qualsivoglia vizio di illegittimità censurabile da questo Consiglio di Stato.

45. Considerazioni analoghe valgono con riferimento a taluni dei fatti rimproverati al punto 17.

45.1. Nel suddetto punto, l’Agenzia ha contestato alla concessionaria di aver omesso il pagamento di alcuni tributi e, nel rispondere alle controdeduzioni di quest’ultima, ha puntualizzato (in particolare, a pagina 19 e 20) che dalle ordinanze del Tribunale di Roma – sezione Riesame, nn. 3511, 3540, 3541, 3542 e 3604 del 2016, depositate in data 26 gennaio 2017, emerge che «la società ha nel tempo effettuato “trasferimenti di denaro [che] non avevano alcuna reale giustificazione, se non la sottrazione delle somme all’adempimento dei consistenti obblighi tributari gravanti sulla società” (pag. 31 della citata Ordinanza)».

45.2. Secondo la concedente, la concessionaria “ha sistematicamente sottratto tali fondi all’economia della Stabile organizzazione, destinandoli a conti offshore, così risultando attualmente debitore erariale per notevolissimi importi” (pag. 20 del provvedimento).

45.3. Sebbene la società argomenti sui profili relativi al trasferimento presso quella che viene definita la “casa madre londinese”, nulla è detto in proposito all’ulteriore trasferimento presso conti di società “off-shore”.

45.4. Quest’ultima circostanza viene particolarmente rimarcata dall’Agenzia, nell’ultimo periodo riportato a pag. 20 del provvedimento.

45.5. Anche tali fatti vengono espressamente qualificati dall’Agenzia come “gravi illeciti professionali” (cfr. punto 20, pagina 25, oltre che il già richiamato punto 23, pagina 31) e anche rispetto a questa qualificazione il Collegio non ravvisa profili di illegittimità.

Per completezza si evidenzia che in sede di appello non sono state ritualmente reiterate le critiche mosse in prime cure e incentrate sulla mancanza, in parte qua, dell’avviso di inizio del procedimento.

46. Tra le circostanze non fondatamente contestate e ritenuta integrare un “grave illecito professionale”, può annoverarsi quella esposta nel punto 22, pagina 28 del provvedimento.

46.1. Si tratta della pronuncia della sentenza n. 68 del 6 febbraio 2015 della Sezione terza giurisdizionale centrale d’appello, della Corte dei conti, che ha condannato la società al pagamento della somma di 335 milioni di euro, per danno erariale (rispetto alla quale è già stato respinto il ricorso per revocazione proposto dalla società, deciso sfavorevolmente dalla sentenza n. 4/2019 della medesima Sezione della Corte dei conti; cfr. pag. 20 della memoria del 24 maggio 2021 dell’Agenzia).

46.2. L’appellante ha censurato questa ragione giustificatrice, evidenziando che questo Consiglio, con la sentenza n. -OMISSIS-, passata in giudicato, si sarebbe già pronunciato sui medesimi fatti, peraltro ampiamente risalenti nel tempo, escludendo qualunque inadempimento da parte della Società.

Si deduce quindi una violazione del “giudicato esterno”, in quanto sarebbe “precluso ad ADM rimettere in discussione l’esistenza di presunti inadempimenti convenzionali (che la sentenza di Codesto Ecc.mo Consiglio ha escluso siano da ritenersi imputabili a -OMISSIS-), al fine di supportare la disposta decadenza” (pag. 51 e 52 dell’appello).

46.3. Le doglianze articolate risultano infondate.

46.4. Va esclusa, in primo luogo, la violazione del giudicato esterno.

46.4.1. È noto che il perimetro della giurisdizione della Corte dei conti è ben diverso da quello del Giudice amministrativo.

46.4.2. Sul piano soggettivo, il predetto processo vede come parte necessaria la Procura della Corte dei conti, quale soggetto che agisce nell’esercizio di una “funzione obiettiva e neutrale”, per tutelare “l’interesse generale al corretto esercizio… delle funzioni amministrative e contabili” e, attraverso esse, all’integrità della finanza pubblica (Corte cost. nn. 104 del 1989 e 1 del 2007).

Il giudizio amministrativo impugnatorio, invece, si instaura fra l’amministrazione e il soggetto che è destinatario del provvedimento.

46.4.3. Sul versante funzionale, il giudizio di responsabilità amministrativo-contabile ha ad oggetto l’accertamento di un fatto illecito e la conseguente condanna al risarcimento del danno ipotizzato dalla Procura, mentre quello amministrativo di annullamento presenta, invece, natura marcatamente costitutiva e accerta la sussistenza di (eventuali) profili di illegittimità dell’atto amministrativo impugnato.

46.4.4. La Corte di cassazione ha avuto modo di chiarire, peraltro proprio nel processo per regolamento di giurisdizione che ha opposto la società appellante alla Procura generale della Corte dei conti sui fatti che hanno poi portato alla condanna al risarcimento del danno erariale ripresa nel provvedimento, che “i due giudizi sono reciprocamente indipendenti nei loro profili istituzionali, anche quando investono un medesimo fatto materiale, e l’eventuale interferenza che può determinarsi tra tali giudizi pone esclusivamente un problema di proponibilità dell’azione di responsabilità davanti alla Corte dei conti, senza dar luogo a questione di giurisdizione (Cass. 6581/2006; 20343/2005; 22277/2004).

Ed ha confermato anche l’assoluta indipendenza tra l’azione di responsabilità promossa dal P.G. della Corte dei conti per i danni conseguenti alla omessa o tardiva effettuazione di un’attività amministrativa da parte dei funzionari di un ente pubblico, volta a far valere una responsabilità amministrativa, a tutela dell’interesse generale al corretto esercizio delle funzioni amministrative e contabili nei confronti dei medesimi funzionari e dell’ente al quale essi appartengono, con quella risarcitoria che a titolo contrattuale o extracontrattuale i soggetti danneggiati da tale inattività propongono davanti al giudice ordinario contro l’amministrazione suddetta e gli altri responsabili di essa (Cass. sez. un. 13662/2007).

Ancor più specificamente la recente Cass. sez. un. 10667/2009, proprio in fattispecie di violazione degli obblighi concessori, ha affrontato il problema del rapporto tra l’azione di responsabilità amministrativa promossa dinanzi alla Corte dei Conti prima ed indipendentemente dallo svolgimento dell’iter amministrativo volto ad accertare le medesime violazioni (di norme di legge e degli obblighi derivanti dalla concessione) e le medesime voci di danno poste a base dell’azione di responsabilità; ed ha enunciato il principio che la giurisdizione della Corte dei conti non è comunque condizionata dalle determinazioni dell’amministrazione interessata, attesa la sua autonomia e la possibilità che sia proposta anche se l’amministrazione abbia adottato provvedimenti in ipotesi favorevoli all’agente che si assuma avere cagionato un danno all’erario; e non potendo d’altra parte escludersi che al risultato favorevole al concessionario l’amministrazione possa essere pervenuta pure in presenza di irregolarità o atti illeciti che, se noti, avrebbero comportato un provvedimento negativo” (Cass. civ., sez. un., 4 dicembre 2009, n. 25499).

46.5. Non incide, infine, sulla legittimità del provvedimento di decadenza il profilo, pure adombrato dall’appellante, della verificazione dei fatti dai quali è scaturita la condanna della società innanzi alla Corte dei conti, in un periodo oramai risalente nel tempo.

46.5.1. Il provvedimento di decadenza focalizza infatti la sua attenzione sull’intervenuta sentenza della magistratura contabile n. 68 del 2015 che ha qualificato quei fatti come illecito amministrativo-contabile e ha condannato la società al pagamento di una cospicua somma di denaro a titolo di danno erariale.

46.5.2. Nel provvedimento, si enfatizzano, mediante l’uso della funzione del programma di videoscrittura che consente la sottolineatura del testo, da un lato, quei passaggi delle motivazioni della sentenza nelle quali si sono stigmatizzate “il totale dispregio delle regole della convenzione” e che essa abbia agito “senza tenere in minimo conto la convenzione concessoria”, dall’altro, l’entità del risarcimento disposto, pari a 335 milioni di euro (cfr. punto n. 22, pag. 28 e 29 del provvedimento).

46.6. La censura va pertanto respinta.

47. Solo per completezza e in limine, il collegio osserva che risulterebbe parimenti legittima la ragione giustificatrice concernente la mancata sottoscrizione dell’atto integrativo della convenzione, anch’essa oggetto di impugnazione da parte della società (pag. 47 – 49 dell’appello).

47.1. La questione relativa alla legittimità degli atti con i quali si impone alla società concessionaria la sottoscrizione dello “schema di atto integrativo” è stata affrontata nel giudizio n.r.g.-OMISSIS-e definita con la sentenza di questa sezione n. -OMISSIS-che ne ha sancito la legittimità (cfr., in particolare, pag. 15, § 4.1, e pag. 33, § 10.1; circa la possibilità di consultare questa sentenza, da parte del Collegio, si richiama quanto statuito da Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2021, n. 1434, i cui principi sono pienamente condivisi dal Collegio).

47.2. Da quanto traspare dalla disamina della richiamata pronuncia, in quel processo, non risultano essere stati evocati i profili ora agitati nel contenzioso che si sta decidendo, relativi alla circostanza che l’atto integrativo sottoposto alla firma della società presenterebbe, in realtà, un contenuto surrettiziamente analogo a quello della “nuova convenzione” (che la sentenza non definitiva n. -OMISSIS-ha escluso potesse essere sottoposta alla firma della società concessionaria), sicché le censure ora mosse si profilerebbero comunque tardive.

47.3. Il tema delle modifiche alla convenzione originaria, mediante la predisposizione di uno schema di atto integrativo della suddetta convenzione, ha pertanto superato indenne il vaglio di legittimità, divenendo irrevocabile, per la concessionaria, l’obbligo di provvedere alla sottoscrizione dell’atto integrativo.

48. Il provvedimento di decadenza risulta dunque ampiamente motivato sui profili relativi all’interruzione del rapporto fiduciario, con riferimento alle circostanze sopra esaminate.

49. Giova a questo punto esaminare se le motivazioni su individuate tra quelle addotte nel provvedimento risultano conformi al parametro costituito dal principio di proporzionalità.

49.1. Per farlo, si richiama quanto questo Consiglio ha avuto modo di ribadire, in diverse occasioni, sul principio di proporzionalità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2017, n. 1302; sez. IV, 16 aprile 2015, n. 1968; sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 1022; sez. IV, 9 ottobre 2010, n. 7383; sez. IV, 12 novembre 2008, n. 5670; sez. VI, 29 febbraio 2008, n. 758) e, segnatamente, che:

a) il principio di proporzionalità consiste in un canone legale di raffronto che, anche dopo la sua espressa codificazione a livello comunitario sulle suggestioni del diritto tedesco (art. 5, ultimo comma, del trattato Ce ora art. 5 trattato UE), non consente di controllare il merito dell’azione amministrativa;

b) la Corte di giustizia ha rilevato che il riscontro di proporzionalità riguarda «solo il carattere manifestamente inidoneo di un provvedimento adottato in tale ambito, in relazione allo scopo che l’istituzione competente intende perseguire, può inficiare la legittimità di un siffatto provvedimento» (cfr. 16 dicembre 1999, causa C-101/98,) e che il sindacato giurisdizionale non può spingersi ad un punto tale da sostituire l’apprezzamento dell’organo competente con quello del giudice, valutando l’opportunità del provvedimento adottato ovvero individuando direttamente le misure ritenute idonee (cfr. Corte di giustizia Unione europea, 18 gennaio 2001, causa C-361/98);

c) il giudice amministrativo, pertanto, non può sostituirsi agli organi dell’amministrazione nella valutazione dei fatti contestati o nel convincimento cui tali organi sono pervenuti;

d) non è consentito al giudice amministrativo di sostituirsi alle valutazioni discrezionali compiute dall’autorità amministrativa, che possono essere sindacate esclusivamente ab externo, qualora trasmodino nell’abnormità, poiché, altrimenti opinando, si introdurrebbe surrettiziamente una smisurata ed innominata ipotesi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo in contrasto con le caratteristiche ontologiche di siffatta giurisdizione, che sono, all’opposto, la tipicità e l’eccezionalità in quanto deroga al principio di separazione dei poteri, cui si ispira la legislazione.

49.2. Partendo da questi consolidati capisaldi, il Collegio rileva di non ravvisare rispetto alla valutazione compiuta dall’amministrazione alcun vizio logico, di apprezzamento dei fatti e di motivazione della scelta compiuta, che sono stati invece allegati dalla concessionaria.

49.3. Nel caso di specie, infatti, la decadenza risulta congruamente motivata e in linea con il richiamato principio di proporzionalità in quanto correlata a circostanze che ben possono essere giudicate, come l’amministrazione ha fatto, di obiettiva gravità, sussumibili nella nozione di “grave illecito professionale” e tali da arrecare un vulnus al rapporto fiduciario che costituisce il sostrato ineliminabile del rapporto concessorio.

49.4. Gli accadimenti presi in considerazione dall’amministrazione e, specialmente, quelli di cui si è diffusamente dato conto nelle motivazioni di questa sentenza risultano chiaramente connessi a profili di “affidabilità” del concessionario che, come tali, possono agevolmente essere inquadrati come “motivi imperativi di interesse generale”, proprio secondo quanto espressamente recepito nella giurisprudenza della Corte di giustizia.

49.5. La tutela di un simile interesse risulta pertanto, a giudizio del Collegio, legittimamente perseguita, sul versante della proporzionalità della misura, mediante l’applicazione della decadenza.

49.6. Il secondo motivo di appello va pertanto interamente respinto.

50. Dalla reiezione del secondo motivo di appello discende la declaratoria di improcedibilità delle ulteriori doglianze sviluppate dalla concessionaria con il primo motivo di appello.

50.1. L’atto gravato è strutturalmente un provvedimento plurimotivato cosicché è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa, per condurre al rigetto dell’intero ricorso in considerazione del fatto che anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2021, n. 1468; Sez. VI, 10 aprile 2020, n. 2366; Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1762; Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1101 ma, soprattutto, la fondamentale Ad. plen. n. 5 del 2015 che ha configurato in tale ipotesi una fattispecie di assorbimento per ragioni di economia processuale, ivi § 9.3.4.3.).

50.2. Il primo motivo di appello va pertanto dichiarato improcedibile.

50.3. Dalla declaratoria di improcedibilità discende l’irrilevanza delle questioni di compatibilità euro-unitaria e costituzionale, prospettate dalla concessionaria, entrambe correlate alle deduzioni sviluppate nel primo motivo di appello.

50.4. Al riguardo, si osserva che molteplici sono le pronunce con le quali la giurisprudenza euro-unitaria e nazionale hanno perimetrato l’obbligo, le deroghe e i requisiti di contenuto del rinvio pregiudiziale.

Tra quelle che hanno enunciato principi pertinenti a questa problematica vanno annoverate:

a) Corte di giustiza Unione europea, sez. IV, 18 luglio 2013, n. 136/12, la quale al § 26 ha affermato che i giudici nazionali non sono tenuti a sottoporre una questione di interpretazione del diritto dell’Unione sollevata dinanzi ad essi se questa non è rilevante, vale a dire nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia e ha richiamato la sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., 283/81, punto 10;

b) Corte di giustizia CE, 3 febbraio 1983, C-149/82, Robards, la quale ha rimarcato il carattere di “concretezza” della questione interpretativa e la necessità di una sua configurazione quale “antecedente logico” alla soluzione della controversia devoluta alla cognizione del Giudice nazionale;

c) Corte di giustizia CE, 10 marzo 1981, C-36/80 e C-71/80, Irish Creamery Milk Suppliers Association, la quale ha espresso il “monito” affinché le questioni in rito vengano risolte anteriormente al rinvio pregiudiziale;

d) C.g.a., sez. giur., 26 aprile 2021, n. 371, Cons. Stato, sez. IV, 7 agosto 2020, n. 4970, hanno statuito che al fine di reprimere un “abuso del rinvio pregiudiziale”, devono ritenersi inammissibili questioni non pertinenti perché manifestamente irrilevanti o inconferenti per la soluzione del giudizio principale o perché del tutto generali o di natura meramente ipotetica;

e) Cons. Stato, sez. IV, 18 aprile 2018, n. 2331, che ha chiarito come, verificatasi una preclusione o una decadenza processuale, non può trovare ingresso la successiva richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

50.5. In applicazione dei principi innanzi enucleati, va evidenziato come, in ragione della statuita legittimità della ragione giustificatrice designata sub “C” nel provvedimento e posta a sostegno della disposta decadenza, le questioni pregiudiziali assumono una valenza meramente teorica rispetto al presente giudizio, in quanto prospettate dall’appellante con precipuo riferimento alle ragioni giustificatrici indicate come “A” e “B”.

50.5.1. La loro risoluzione diviene totalmente ininfluente ai fini della decisione dell’odierna controversia e l’obbligo di rinvio pregiudiziale risulta pertanto escluso.

50.6. In definitiva, poiché non sussiste l’obbligo e neppure l’utilità pratica del rinvio della questione pregiudiziale alla Corte di giustizia, va pertanto rigettata la relativa richiesta di parte.

51. In conclusione, per tutti i motivi suesposti, l’appello va respinto.

52. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 1286 del 2019, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Ministero dell’economia e delle finanze e dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, delle spese del giudizio che liquida in euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre agli accessori di legge se dovuti”.