Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio) ha accolto – tramite sentenza – una serie di ricorsi presentati contro il Ministero dell’Economia e delle Finanze, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in cui si chiedeva l’annullamento dei provvedimenti con cui è stato richiesto alle rispettive società titolari di concessioni storiche il versamento dell’integrazione dei minimi annui garantiti per il 2012 calcolati con una riduzione del 5%. Stessa decisione presa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), in merito al ricorso presentato contro Ministero dell’Economia e delle Finanze e Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in cui si chiedeva l’annullamento della nota con la quale la Direzione dei giochi ha richiesto il pagamento del c.d. minimo annuo garantito relativo all’anno 2007, a fronte della concessione storica di una società abilitata all’esercizio della raccolta delle scommesse ippiche.

In una delle sentenze – praticamente identiche – emesse dal Tar Lazio si legge quanto segue: “Le Società ricorrenti erano tutte titolari di concessioni per la raccolta delle scommesse ippiche ex d.P.R. n. 169/1998.

Esse hanno raccolto gioco pubblico sino alla revoca di tali concessioni c.d storiche, avendo deciso di non partecipare al bando di gara di cui all’art. 10, comma 9 octies, del d.l. n. 16/2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 44/2012, proseguendo la propria attività in regime di prorogatio sino all’8.7.2013.

1.1. La convenzione di concessione prevedeva, a carico di ciascuna concessionaria, l’obbligo – tra gli altri – del versamento all’UNIRE (poi divenuto A.S.S.I., successivamente soppresso dalla legge n. 135/2012, che ha disposto il trasferimento delle funzioni al Ministero delle Politiche agricole alimentari e forestali ed all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli) di una quota annuale della raccolta di cui all’art. 12 del d.P.R. n. 169/1998.

Qualora tale quota annuale (ex art. 4 dello schema di convenzione richiamato), non avesse raggiunto la somma corrispondente a quella dovuta, in base agli incassi effettivamente riscossi dal concessionario, il concessionario era obbligato ad integrare i versamenti, fino a raggiungere il c.d. “minimo garantito” annuo, come determinato ai sensi del decreto interdirigenziale del 10.102003. Con il decreto legge n. 223/2006, convertito con modificazioni ed integrazioni dalla legge n. 248/2006 (c.d. Decreto Bersani), nel prevedere l’indizione di n 2 bandi per la commercializzazione dei giochi pubblici, si dava mandato all’Amministrazione di individuare le c.d. misure di salvaguardia in favore di coloro che erano già titolari di concessioni per la raccolta delle scommesse ippiche e sportive.

1.2. Con comunicazione inviata ai concessionari nel 2007, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha sospeso la richiesta di pagamento dei minimi garantiti per l’anno 2006, ritenendo opportuno “procedere alle opportune verifiche della correttezza degli importi richiesti ai concessionari, mediante la rielaborazione dei relativi conteggi tenendo anche conto delle quote di prelievo versate per le scommesse dell’Ippica Nazionale”.

1.3. Purtuttavia, con ulteriori provvedimenti, essa ha richiesto nuovamente, a far data dal 2007, il pagamento dei minimi c.d. garantiti.

1.4. Nel 2013 detta Amministrazione, richiamando il contenuto dell’art. 10, comma 5, del decreto legge n. 16/2012, convertito con legge n. 44/2012, ha adottato i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali, in relazione alle concessioni rilasciate alle Società ricorrenti, ha richiesto alle stesse il versamento dell’integrazione dei minimi annui garantiti per il 2012, calcolati con una riduzione del 5%, ai sensi dell’art. 10, comma 5, del d.l. n. 16 del 2012, convertito con legge n. 44/2012, da corrispondere entro il 2013.

2. I suddetti provvedimenti sono stati impugnati col ricorso in epigrafe, affidato ai seguenti motivi di censura:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 5, lett. b) del decreto legge n. 16 del 2012, convertito con legge n. 44 del 2012 – violazione e falsa applicazione delle sentenze del Tar Lazio del 2009, 2010 e 2011 emesse nei confronti delle ricorrenti sulla questione dell’integrazione dei minimi garantiti – eccesso di potere per erroneità nei presupposti, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e contraddittorietà con atti precedenti.

La nuova intimazione di pagamento dei minimi garantiti contenuta in ciascuno dei provvedimenti impugnati sarebbe esplicitamente basata su un’applicazione completamente arbitraria ed errata dell’art. 10, comma 5, lett. b), del decreto legge n. 16/2012, convertito con legge n. 44/2012.

L’obiettivo transattivo cui mirava la norma de qua doveva, infatti, essere necessariamente raccordato con il pacifico principio della inesigibilità dei minimi garantiti.

Il Tar Lazio avrebbe annullato i provvedimenti del 2009, contenenti le menzionate richieste di integrazione dei minimi.

La previsione del citato art. 10, comma 5, della “definizione, anche in via transattiva, … con abbandono di ogni controversia pendente, di tutti i rapporti controversi” secondo il criterio indicato alla lettera b), e cioè di una “definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari”, imponeva all’Amministrazione di considerare solo le somme dovute, e quindi non quelle rispetto alle quali l’obbligo di versamento era stato sospeso con provvedimento del Giudice amministrativo in sede d’impugnazione dei precedenti provvedimenti.

Essa abrogherebbe solo le misure di salvaguardia riferite all’ippica e non quelle riguardanti le concessioni sportive.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 5, lett. b), del decreto legge n. 16/2012, convertito con legge n. 44/2012 in relazione ai soggetti incaricati della definizione delle controversie.

Sarebbe stato violato il disposto dell’art. 10, comma 5, del decreto legge n. 16/2012, convertito con legge n. 44/2012, in quanto i provvedimenti sono stati emessi unicamente dall’Agenzia delle Dogane, mentre, secondo la definizione ivi prevista, avrebbero dovuto essere il frutto di un’attività coordinata dei due Ministeri interessati.

III) Questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 5, lett. b), del d.l. n. 16/2012.

Il Tar del Lazio, a fronte di impugnazioni analoghe a quella in esame proposte con riferimento ai provvedimenti di richiesta di integrazione dei minimi per gli anni 2006-2011 ridotti del 5% ha sollevato la questione di legittimità costituzionale della citata disposizione, nella parte censurata, in relazione agli artt. 3, 24, comma 1, 103, comma 1, e 113 Cost..

IV) Sulla originaria illegittimità della richiesta di pagamento dei minimi garantiti, rispetto alla quale si ripropongono le censure mosse alla richiesta di integrazione dei minimi garantiti per gli anni dal 2006 al 2011 e anche per il 2012:

IVa) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 4, del decreto legge n. 223 del 2006 convertito con integrazioni e modificazioni con la legge n. 248 del 2006 e dell’art 1 bis, comma 6, del decreto legge n. 149 del 2008.

L’art. 38, comma 4, del decreto legge n. 223/06, convertito con integrazioni e modificazioni con la legge n. 248/06, disponeva: “Al fine di contrastare la diffusione del gioco irregolare ed illegale, l’evasione e l’elusione fiscale del settore del gioco, nonché di assicurare la tutela del giocatore, con provvedimenti del Ministero delle Finanze- Agenzia delle dogane e dei monopoli, sono stabilite le nuove modalità di distribuzione del gioco su base ippica, nel rispetto dei seguenti criteri:

1) definizione delle modalità di salvaguardia dei concessionari della raccolta di scommesse ippiche disciplinate dal regolamento di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998 n. 169.”.

Dal mutato assetto normativo conseguiva l’obbligo di necessaria definizione delle modalità di salvaguardia dei concessionari della raccolta di scommesse ippiche.

Nell’originaria previsione dell’art. 38, comma 4, del decreto legge n. 223 del 2006 era altresì contemplato, nell’ambito delle nuove modalità di distribuzione del gioco su base ippica, l’obbligo della localizzazione dei punti vendita, successivamente eliminato. Tuttavia le misure di salvaguardia non sono mai state individuate.

IVb) Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità nei presupposti.

La pretesa dell’Amministrazione del versamento dell’integrazione dei minimi – interi o ridotti – sarebbe illegittima per l’assenza totale di parametri in base ai quali sono stati calcolati gli importi asseritamente dovuti, essendo state le somme quantificate in base ai criteri individuati con il decreto interdirigenziale del 10.10.2003, di cui la stessa Amministrazione, con una nota del 28.06.2007, ha posto in dubbio la legittimità, ritenendo opportuno procedere alle opportune verifiche della correttezza degli importi richiesti mediante una rielaborazione dei relativi conteggi, tenendo anche conto delle quote di prelievo versate per le scommesse dell’Ippica Nazionale.

IVc) Violazione e falsa applicazione delle sentenze del Tar Lazio del 2009, 2010 e 2011 in materia di integrazione di minimi garantiti.

Si ribadisce, infine, che, nonostante il Tar del Lazio, con numerose sentenze, avrebbe di fatto invitato le Amministrazioni intimate ad adottare le misure di salvaguardia di cui al decreto legge n. 223/06, tali misure non sono state, invece, approntate; né nel contesto descritto assumerebbe alcuna rilevanza la circostanza che l’art. 10, comma 5, lett. b) del decreto legge n. 16/2012, convertito con integrazioni e modificazioni dalla legge n. 44/2012, ha abrogato le misure di salvaguardia, posto che tale abrogazione potrebbe avere effetto solo per il futuro, e non certo per il periodo dal 2006 sino alla data di entrata in vigore della legge da ultimo citata.

3. Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate.

4. Fissata l’udienza di smaltimento dell’arretrato del 26.11.2021, le Società ricorrenti hanno prodotto una memoria difensiva, con la quale hanno evidenziato che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 275 del 20.11.2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 10, comma 5, lettera b), del decreto legge n. 16 del 2012, limitatamente alle parole “non superiore al 5 per cento”.

Esse hanno altresì rilevato che, a seguito della menzionata pronuncia della Corte Costituzionale, l’Amministrazione nel 2014 ha dato inizio alle trattative per addivenire ad una risoluzione transattiva delle vertenze inerenti il versamento dei minimi garantiti, nonché riguardanti l’adempimento da parte della stessa Amministrazione dei lodi arbitrali emessi in favore di diverse Agenzie ippiche.

Dopo diversi incontri, le parti, tra le quali anche l’odierna ricorrente, hanno raggiunto un accordo sui punti essenziali che si sarebbero dovuti trasfondere nel testo della transazione.

La bozza di accordo transattivo è stata sottoposta al vaglio dell’Avvocatura dello Stato, che si è pronunciata con il parere positivo ed articolato recante prot. n. 406215 del 15.09.2015.

5. Anche le Amministrazioni hanno prodotto una memoria ex art. 73 c.p.a..

5.1. Esse hanno in primo luogo eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, non avendo detti Ministeri emesso i provvedimenti gravati ed essendo conseguentemente estranei alla controversia.

5.2. Inoltre, richiamando la circolare prot. 118361 del 31.10.2017, con cui la Direzione centrale Gestione tributi e monopolio giochi dell’Agenzia ha fornito agli Uffici dei Monopoli le seguenti istruzioni operative: “relativamente… ai minimi garantiti post 2006, trattandosi di somme ancora sub iudice, sarebbe prudente soprassedere sull’avvio di procedure di riscossione, prestando tuttavia attenzione ai termini prescrizionali dell’obbligazione e provvedendo, se necessario, al rinnovo della contestazione delle somme dovute a tale titolo”, hanno eccepito l’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse, sull’assunto appunto che detta circolare precluderebbe il recupero delle somme richieste con i provvedimenti impugnati.

6. Le Società ricorrenti, con memoria di replica, hanno affermato il permanere ad una decisione di merito sul ricorso in esame, osservando che la citata nota non impedirebbe all’Amministrazione di procedere con il recupero dei presunti debiti nei loro confronti, fornendo indicazioni agli Uffici dei Monopoli affinché gli stessi provvedano a rinnovare la contestazione delle somme debitorie in capo ai concessionari, cosa poi avvenuta nel corso degli anni, durante i quali sono state inviate ulteriori richieste di pagamento per le medesime somme.

6.1. Hanno evidenziato, sotto altro profilo, che “trattasi di una nota interna, come tale, priva di valenza giuridica esterna, che per giunta potrebbe essere superata da una successiva nota avente contenuto differente e contrario.”.

7. Nella udienza di smaltimento dell’arretrato, tenutasi in modalità da remoto il 26.11.2021, il ricorso è stato introitato per la decisione.

8. In primo luogo deve affermarsi la sussistenza della legittimazione passiva in capo ai Ministeri intimati, tenuto conto che nella censura dedotta sub II) si contesta proprio la circostanza che i provvedimenti siano stati emessi unicamente dall’Agenzia delle Dogane, mentre, secondo la definizione ivi prevista, avrebbero dovuto essere il frutto di un’attività coordinata di detti Ministeri, per questo chiamati in causa.

9. Sempre in via preliminare, occorre esaminare l’eccezione si sopravvenuta carenza di interesse sollevata dalle Amministrazioni con la memoria del 25.10.2021.

9.1. L’eccezione non è fondata.

Sebbene la nota prot. 118361 del 31.10.2017 abbia la portata di una moratoria volta a soprassedere alla riscossione dei minimi garantiti, essa costituisce comunque un atto interno dell’Amministrazione e non ha come destinatarie le ricorrenti, la cui posizione giuridica soggettiva è tutt’ora lesa, in mancanza di un atto di autotutela, dai provvedimenti impugnati oggetto del presente giudizio, sulla base dei quali si radica il loro interesse ad agire.

10. Nel merito il ricorso deve essere accolto.

11. Come si è anticipato, con la pronuncia della Corte costituzionale n. 275 del 2013, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 10, comma 5, lettera b), del decreto legge n. 16 del 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 44 del 2012, per violazione dei principi di ragionevolezza e di non arbitrarietà, limitatamente alle parole “non superiore al 5 per cento”.

La Corte ha evidenziato in particolare come sia “fondata la questione di costituzionalità, laddove si censura lo sbarramento del cinque per cento alla riduzione delle somme dovute dai concessionari […]. Lo stesso quadro, sia finalistico che strumentale, fin qui delineato, evidenzia la irragionevolezza di questa parte della disposizione”. Si è affermato, in particolare, che dalla previsione normativa (avente natura di legge-provvedimento) che introduce il “nuovo meccanismo di riequilibrio” del mercato di riferimento, rappresentato della riduzione del minimo annuo garantito non superiore al 5%, in luogo delle precedenti misure di salvaguardia previste dall’art. 38, comma 4, del decreto legge n. 223 del 2006, convertito dalla legge n. 248 del 2006, medio tempore abrogato, “non emergono le ragioni che inducono a ritenere il tetto congruente con l’obiettivo prefissato dallo stesso legislatore, e cioè – si ripete la riconduzione ad equità dei rapporti concessori nel rispetto dei principi di efficienza ed economicità”.

11.1. La sentenza di incostituzionalità della disposizione che disciplina le modalità di esercizio del potere amministrativo, sulla cui base sono stati adottati i provvedimenti impugnati, comporta l’annullamento degli atti, poiché l’accertamento, anche in via sopravvenuta, dell’illegittimità costituzionale della previsione normativa dà luogo ad un vizio invalidante degli stessi.

12. Deve aggiungersi che in ogni caso le presupposte richieste di pagamento dei minimi garantiti sono illegittime, in quanto emesse in mancanza dell’adozione delle misure di salvaguardia (o modalità di salvaguardia), previste dall’art. 38, comma 4, lettera l), del citato decreto legge n. 223 del 2006, la cui preventiva adozione costituisce presupposto imprescindibile ai fini della legittima esazione dei crediti in questione.

Questa disposizione, infatti, sul presupposto dell’esistenza di uno squilibrio economico, provocato nei rapporti concessori in questione dall’apertura del mercato delle scommesse ippiche a nuovi concessionari, nonché dalla nascita del mercato parallelo gestito dai centri di trasmissione dati (CTD), prevedeva che, con provvedimenti dell’Amministrazione finanziaria, fossero stabilite le nuove modalità di distribuzione del gioco su base ippica, nel rispetto del criterio rappresentato dalla previa “definizione delle modalità di salvaguardia dei concessionari della raccolta di scommesse ippiche disciplinate dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169” (i cosiddetti concessionari storici).

13. Deve concludersi che il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

14. Le spese possono, tuttavia, compensarsi integralmente tra le parti, attesa la particolarità della materia esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio), definitivamente pronunciando:

– accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

– compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio”.

Nella sentenza emessa dal Tar Sicilia si legge quanto segue: “La (…) espone di essere titolare – per averla acquistata nell’anno 2007 dalla (…) – di una concessione governativa per la gestione delle scommesse ippiche, che era stata aggiudicata a seguito di apposita gara, e che era territorialmente localizzata nel Comune di Patti. Detta concessione prevede, tra l’altro, l’obbligo gravante sul concessionario di versare all’erario (oltre che la specifica imposta unica) anche una somma denominata “minimo garantito”, che viene determinata all’interno dell’offerta presentata ai fini dell’aggiudicazione, e che il concessionario si è obbligato a versare annualmente, sulla base di un calcolo previsionale del volume di affari realizzabile, per tutta la durata della concessione.

Col ricorso in epigrafe la (…) ha impugnato la nota inviatale dall’A.A.M.S. in data 29.05.2009 con la quale – dandosi preliminarmente atto della precedente temporanea sospensione di analoga richiesta formulata nei confronti della dante causa (…) – è stato chiesto alla società di versare entro il termine del 30 giugno 2009 la somma di euro 17.209,73 a titolo di integrazione del cd. “minimo garantito” per l’anno 2007.

La ricorrente lamenta: a) che l’entità del cd. minimo garantito sia stata oggetto di critiche provenienti da tutti gli operatori del settore, tali da aver determinato negli anni passati diversi interventi legislativi e regolamentari tesi a rivederne l’incidenza, attraverso la riduzione percentuale e la rateizzazione dei debiti per omesso versamento accumulati in precedenza dagli operatori del settore; b) che nel settore delle scommesse sportive si è registrata la illecita concorrenza di operatori esteri (prevalentemente inglesi), che si sono introdotti nel mercato senza concessioni, e quindi a condizioni economiche più facili da affrontare; c) che, in aggiunta, il governo ha improvvidamente deciso nell’anno 2006 di mettere a bando un ulteriore cospicuo numero di concessioni, talchè nel solo piccolo Comune di Patti si è assistito al triplicarsi del numero di agenzie operanti nel campo delle scommesse ippiche; d) il quadro risulta ulteriormente aggravato dal fatto che il mercato è stato aperto anche ai concessionari che operano in via soltanto telematica.

In definitiva, la ricorrente assume che l’AAMS non avrebbe potuto richiedere sic et simpliciter il pagamento del “minimo garantito” dovuto come canone di concessione alle condizioni originariamente fissate, ma avrebbe dovuto tenere conto delle mutate condizioni del mercato, determinatesi anche per “fatto” dell’amministrazione, ed avrebbe quindi dovuto introdurre dei meccanismi correttivi ex art. 1468 c.c., idonei a riportare equità nel sistema.

Si sono costituiti con memoria, per resistere al ricorso, l’AAMS ed il Ministero delle finanze.

Con ordinanza n. 1526/2009 è stata accolta la domanda cautelare, “…alla luce dei precedenti citati e allegati da parte ricorrente”.

A seguito del fallimento della società, dichiarato dal Tribunale di Messina con sentenza n. 25/2017, la curatela ha proseguito il giudizio con istanza di fissazione d’udienza presentata ai sensi dell’art. 80, co. 2, c.p.a.

In data 30.10.21 la ricorrente ha prodotto, in vista dell’udienza pubblica di trattazione della causa, memoria ex art. 73 cpa.

In data 11.11.21 la ricorrente ha poi depositato memoria di replica, che deve considerarsi inammissibile non essendovi alcuna precedente memoria avversaria cui replicare.

All’udienza del 2 dicembre 2021 il Collegio ha dato avviso alle parti del possibile rilievo di due causa di inammissibilità e/o improcedibilità delle impugnative: (i) per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che la controversia attiene ad aspetti esclusivamente patrimoniali del rapporto concessorio di servizio pubblico, devoluti alla giurisdizione ordinaria; (ii) in relazione alla dichiarata improcedibilità del precedente ricorso n. R.G. 2756/06 proposto dalla (…) avverso lo schema di convenzione delle concessioni da rinnovare ed il diniego di rinnovo delle stesse.

La difesa della ricorrente ha replicato alle eccezioni e la causa è stata poi posta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio ritiene convincenti le difese espletate all’odierna udienza dal difensore della ricorrente, tese a contestare le eccezioni sollevate ex officio. Invero, come ha messo in luce la difesa di parte ricorrente, l’impugnativa non mira in modo diretto a contestare la debenza della somma pretesa dall’AAMS a titolo di cd. “minimo garantito” – nel qual caso si ricadrebbe certamente in ambito riservato alla giurisdizione ordinaria – ma, piuttosto, a far valere la mancata attivazione i poteri correttivi, pur previsti dal legislatore, finalizzati a riequilibrare il mercato delle concessioni, attraverso correttivi tendenti a riportare il sistema ad equità. A fronte del mancato esercizio di tale potere di intervento, precisa la ricorrente, vi sarebbero posizioni di interesse legittimo, giustiziabili dal g.a.

2. In relazione alla eccepita improcedibilità per avvenuta definizione in rito del ricorso proposto in precedenza dalla (…), è utile rilevare il fatto che quest’ultimo contenzioso è sorto prima che l’AAMS avanzasse la richiesta di pagamento del “minimo garantito”, con la conseguenza che non la (…), ma solo l’avente causa (…), avrebbe potuto impugnare e chiedere l’applicazione del meccanismo di salvaguardia introdotto dalla legge.

Nel merito, il ricorso risulta fondato in relazione a quanto segue.

Invero, parte ricorrente invoca l’applicazione dell’art. 38, co. 4, lett. l), del D.L. 223/2006 (ancora vigente al momento in cui si è svolto il rapporto concessorio in esame e nel momento in sono stati adottati gli atti impugnati), in base al quale “Al fine di contrastare la diffusione del gioco irregolare ed illegale, l’evasione e l’elusione fiscale nel settore del gioco, nonché di assicurare la tutela del giocatore, con provvedimenti del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, sono stabilite le nuove modalità di distribuzione del gioco su base ippica, nel rispetto dei seguenti criteri: (…) l) definizione delle modalità di salvaguardia dei concessionari della raccolta di scommesse ippiche disciplinate dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169”.

In altre parole, a fronte delle novità venutesi a creare nel mercato delle scommesse sportive in seguito all’intervento di operatori esteri, nonchè di concessionari che operano solo in via telematica, quindi con costi ben minori, l’amministrazione avrebbe omesso di attivare quelle misure correttive e di riequilibrio del sistema pur repentinamente preventivate dal Governo con apposito decreto legge.

La censura così articolata risulta fondata.

Appare utile riportare quanto deciso di recente su vicenda analoga dal Consiglio di Stato (sez. IV, 5337/2021), con sentenza che ha ricostruito il sistema normativo ed annullato la pretesa dell’AAMS. Più in dettaglio: “le premesse per una crisi del settore si sono poste con l’art. 38 comma 4 del d.l. 4 luglio 2006 n.223, che nel quadro di una più ampia liberalizzazione di vari settori dell’economia, ha inteso incrementare l’offerta anche nell’ambito delle scommesse ippiche, in particolare introducendo alla lettera b) la “possibilità di raccolta del gioco su base ippica da parte degli operatori che esercitano la raccolta di gioco presso uno Stato membro dell’Unione europea, degli operatori di Stati membri dell’Associazione europea per il libero scambio, e anche degli operatori di altri Stati”, se pure a certe condizioni, e alla lettera d) la “previsione dell’attivazione di un numero di nuovi punti di vendita non inferiore a 10.000”.

2.10 Consapevole dell’impatto che queste misure avrebbero avuto sugli operatori già in attività, il legislatore del d.l. 223/2006, all’art. 38 comma 4 lettera l) aveva anche previsto la “definizione delle modalità di salvaguardia dei concessionari della raccolta di scommesse ippiche disciplinate dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169”. La norma però non ebbe alcuna attuazione, con il risultato di produrre una crisi dei concessionari già in attività, costretti in sintesi a far fronte comunque al pagamento del canone e del minimo garantito previsto dalla convenzione, pur a fronte di incassi in diminuzione per effetto della concorrenza dei nuovi operatori.

2.11 Si è così creato un primo contenzioso, i cui dettagli qui non interessano, in quanto esso è attualmente superato dalle vicende di cui subito. A fronte della mancata attuazione dell’art. 38 comma 4 lettera l) del d.l. 223/2006, infatti, il legislatore ha emanato il d.l. 2 marzo 2012 n.16, che all’art. 10 comma 5 lettera b) prevedeva: “relativamente alle quote di prelievo di cui all’articolo 12 del decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 ed alle relative integrazioni, definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari di cui al citato decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 con individuazione delle modalità di versamento delle relative somme e adeguamento delle garanzie fideiussorie. Conseguentemente, all’articolo 38, comma 4, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la lettera l) è soppressa”. Si era così introdotta in via diretta una misura di salvaguardia, consistente nella riduzione del minimo garantito, ma in misura limitata, non eccedente appunto il 5% fissato a priori come tetto massimo a questa forma di salvaguardia.

2.12 Tuttavia, la norma dell’art. 10 comma 5 lettera b) è stata dichiarata costituzionalmente illegittima con la sentenza della Corte 18 novembre 2013 n.223, limitatamente al citato “tetto” del 5% alla salvaguardia.

3. Nel contesto appena delineato, con il provvedimento 20 settembre 2010 (doc. 1 in I grado ricorrente appellata), anteriore sia alla norma dell’art. 10 comma 5 lettera b) d.l. 16/2012, sia all’intervento della Corte costituzionale, l’amministrazione ha richiesto al concessionario ricorrente appellato il pagamento per intero del minimo garantito, senza salvaguardie di sorta, comunque intese.

(…)

10. Occorre premettere che il provvedimento impugnato è del 20 settembre 2010, e quindi è stato emanato in corso di validità dell’art. 38 comma 4 lettera l) d.l. 223/2006. Di conseguenza, sulla base del pacifico principio tempus regit actum, va giudicato in base a questa norma, anche se essa è stata abrogata dal successivo art. 10 comma 5 lettera b) del d.l. 16/2012, dato che, per principio altrettanto pacifico, la norma abrogata continua ad applicarsi ad un numero determinato di fatti passati, ovvero appunto ai fatti verificatisi nel periodo della sua vigenza.

11. In base a questa norma, va allora condiviso quanto dice il TAR nella sentenza impugnata, ovvero che, pur in mancanza di una specificazione della salvaguardia che la norma prevede, l’unica cosa che non avrebbe potuto fare l’amministrazione sarebbe stato chiedere l’intero, come invece ha fatto nel caso presente. Chiedere l’intero, secondo logica, vuole infatti dire lasciare le cose come stanno, e negare per definizione che una qualsiasi salvaguardia possa aver luogo. L’atto impugnato va quindi annullato, perché in sicuro contrasto con le norme vigenti nel momento della sua emanazione.

12. Sempre sulla base della sentenza TAR Lazio Roma 7588/2017, va poi aggiunto che nel riesaminare l’affare a seguito dell’annullamento così disposto, l’amministrazione dovrà tener conto della sentenza della Corte costituzionale 275/2013 di cui si è detto, la quale, in buona sostanza, ha precisato in negativo i contorni della salvaguardia da concedere, ed ha affermato, come si è detto, che non basta ad integrarla una riduzione per un massimo del 5% solamente del dovuto.

13. In mancanza di un intervento nuovo del legislatore, che allo stato sembra soltanto ipotetico, l’amministrazione da un lato non potrà limitarsi a diminuire il dovuto del 5% citato o di una percentuale inferiore, e dall’altro dovrà disciplinare la fattispecie per assicurare la necessaria imparzialità. Lo strumento è quello che indica sempre la sentenza 7588/2017, ed è rappresentato dall’adozione preliminare di un atto di indirizzo proporzionato e adeguato per definire da cosa la salvaguardia debba essere rappresentata, così da trattare nello stesso modo i casi simili, e poi dall’applicazione ad ognuno di essi, e quindi anche al caso per cui è giudizio, dei criteri individuati”.

In definitiva, assorbite le ulteriore doglianze, il ricorso va accolto.

Si ritiene di poter invece compensare le spese processuali, tenuto conto dell’opinabilità della soluzione al momento in cui sono stati adottati gli atti impugnati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Spese compensate”.