L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli direzione territoriale Toscana e Umbria ha proposto impugnazione avverso la sentenza del Tribunale di Firenze con la quale era stata accolta la tesi proposta da un gestore, difeso dall’avvocato Cino Benelli, che disapplicata la normativa specifica di diritto interno ritenuta in contrasto con la direttiva 123/2006/CE.

La Corte d’Appello di Firenze ha confermato l’orientamento espresso in una precedente sentenza, affermando: «L’appello non risulta fondato e non merita accoglimento.

Non vi può essere dubbio circa il fatto che la contestazione dell’illecito amministrativo debba essere precisa e circostanziata al fine di consentire un corretto esercizio del diritto di difesa da parte del destinatario della sanzione amministrativa. Al riguardo si ricorda che la 1.689/1981, anche denominata di depenalizzazione degli illeciti amministrativi, richiamando in questo ambito i principi fondamentali in materia di illecito penale, prevede specificamente l’obbligo di motivazione dell’ordinanza ingiunzione all’art. 18. Anche la l. 241/1990, quale legge generale sul procedimento amministrativo, all’art. 3 prevede l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, quale diretto precipitato dei principi di buon andamento, correttezza, imparzialità e trasparenza della pubblica amministrazione.

Per quanto sia pacifico che la motivazione del provvedimento amministrativo non debba essere analitica, ma anche succinta o anche per relationem, mediante richiamo ai precedenti atti amministrativi, è altresì pacifico che questa debba contenere una descrizione del fatto contestato tale da poter consentire alla controparte di esercitare la sua difesa.

Nel caso di specie nel verbale di contestazione e, di seguito nell’ordinanza opposta che lo richiama, viene invece dato soltanto atto che gli apparecchi sono privi di codice identificativo, dei necessari titoli abilitativi e del collegamento alla rete AAMS, ma non vi è alcuna descrizione delle accertate caratteristiche tecniche degli apparecchi che ne consentano la riconducibilità alla norma di cui si contesta la violazione.

Ovviamente oggetto del giudizio ordinario, instaurato a seguito di opposizione ad ordinanza ingiunzione, non è né la regolarità del procedimento amministrativo, né la legittimità del provvedimento amministrativo: il giudice ordinario è chiamato a sindacare sul rapporto creditorio tra ente impositore e soggetto ingiunto dove però, dal punto processuale, l’ente impositore, per quanto parte opposta, assume la posizione di parte attrice in senso sostanziale con relativo onere di provare la sussistenza dei fatti costitutivi del credito oggetto di ingiunzione e correlativo onere di parte opponente, ma convenuta sostanziale, di provarne i fatti modificativi o estintivi.

Tutto ciò premesso, è dunque evidente che, al di là di tutte le considerazioni sulla motivazione dell’ordinanza nella fase amministrativa come tale non sindacabile dal go, la contestazione specifica dell’illecito amministrativo oltre a consentire la difesa dell’ingiunto permette di delimitare il thema decidendum del giudizio ordinario. Nel caso di specie, a fronte della generica contestazione nell’ambito del procedimento amministrativo, si osserva altresì che anche successivamente, nell’ambito del giudizio di primo grado, l’agenzia delle dogane parte opposta ma come detto parte attrice in senso sostanziale – non ha in alcun modo provato la sussistenza concreta dei presupposti della violazione contestata e della sanzione applicata.

Al contrario, per quello che consta dagli atti del giudizio di primo grado, è emerso pacificamente che gli apparecchi da gioco di cui si discute non distribuissero vincite in denaro.

Al riguardo si osserva che questa Corte si è già pronunciata rispetto all’applicabilità o meno della normativa TULPS agli apparecchi da intrattenimento senza vincita di denaro, essendo stati questi oggetto di liberalizzazione a seguito della Direttiva Servizi. In particolare la Corte ha motivato come segue:

“Il vaglio comparativo delle norme interne ed internazionali applicabili ai giochi leciti di mera abilità disciplinati dall’art. 110 comma 7 lettera c) del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza n. 773131 ( T. U.L.P.S) porta ad escludere la possibilità difare applicazione della norma precettiva e sanzionatoria prevista dall’art. 110 comma 9 lettera d) del testo unico indicato per contrasto alla normativa di indirizzo europeo concernente la libertà di stabilimento e del relativo D.l.gvo n. 59/2010 che ad essa ha dato attuazione.

Ciò perché il rilascio del nulla osta alla messa in esercizio di tali giochi leciti non ha la sua ragion d’essere in alcuna esigenza di ordine pubblico o di salute pubblica che possa implicare un intervento dello Stato al controllo del libero esercizio di un’attività economica.

La lettura del testo dell’art. 86 T.U. Leggi di Pubblica Sicurezza che richiede anche per i giochi leciti il menzionato provvedimento autorizzatorio e della norma disciplinatrice della modalità del rilascio del richiesto nulla osta, da individuarsi nell’art 38 L. 388/2000, non consente infatti di enucleare una specifica necessità dell ‘autorizzazione se non per ragioni strettamente e fiscali. Tale ultima norma recita infatti: “L’Amministrazione finanziaria rilascia il nulla osta di cui all’articolo 86 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, come modificato dall’articolo 37 della presente legge, previa verifica della documentazione, prodotta dal richiedente, attestante la conformità degli apparecchi alle prescrizioni di legge o di regolamento, compresa l’installazione, su ciascun esemplare, di un dispositivo per la lettura di schede a deconto o strumenti similari di cui all’articolo 14-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 640, nonché di un dispositivo che garantisca la immodificabilità delle caratteristiche e delle modalità difunzionamento e la distribuzione dei premi.

L’esigenza di effettuare un controllo circa la liceità del gioco nel senso della sua rispondenza tipologica agli strumenti di intrattenimento di cui all’art. 110 comma 7 T. U.L.P.S, in fase di messa in esercizio del gioco, è superata dalfatto che esiste a monte un controllo per il quale il gioco ottiene il nulla osta all’inquadramento in quella specifica categoria: tanto si ricava dalla esistenza di una ulteriore e specifica disposizione sanzionatoria che riguarda il produttore del gioco contemplata nell’art. 110 comma 9 lettera B). Dunque la successiva autorizzazione alla messa in esercizio presupporrebbe un controllo sulla macchina per verificare che la stessa non abbia subito manipolazioni (il ché appunto potrebbe portare a legittimare l’esigenza del nulla osta preventivo), tuttavia dalla lettura della norma di cui all’art. 38 della L. 388/2000 si evince solo che il controllo suddetto si esplica con la verifica della documentazione attestante la conformità della macchina prodotta dal richiedente che non può che essere la documentazione originaria del produttore; dunque in definitiva il nulla osta alla messa in esercizio risponde alla sola esigenza dello Stato di avere il controllo della circolazione delle macchine suddette e della preventiva apposizione su di esse di una scheda a “deconto” che non può che rispondere ad esigenze di controllo fiscale dei relativi guadagni della macchina medesima, posto che anche la caratteristica della immodificabilità della macchina è rilasciata al produttore, anch ‘esso soggetto, come già precisato, al rilascio del relativo nulla osta secondo la medesima disposizione dell’art.38 L. 388/2000.

Non è dato cioè nella specie ravvisare un controllo preventivo sulla macchina infase di nulla osta alla messa in esercizio che possa effettivamente rispondere in concreto all ‘esigenza di assicurare la tutela di un interesse di ordine pubblico o di salute pubblica come sostiene l’agenzia dei Monopoli appellante, quale appunto l’interesse alla prevenzione della ludopatia. E ciò sia perché il controllo si risolve in una verifica di conformità documentale già effettuata a monte, ovvero nella fase di produzione della macchina, circa la presenza delle caratteristiche che ne consentono l’inquadramento nella categoria di gioco lecito e circa la sua immodificabilità; sia perché non risulta che il nulla osta possa essere negato o concesso anche in ragione dell ‘ambito spaziale di collocamento della macchina medesima.

Ove lo Stato volesse controllare l’uso della macchina, anche ai soli fini del gettito fiscale, non si ritiene necessario un nulla osta preventivo, così come strutturato dall’attuale Testo Vigente del Tulps, ma potrebbe ritenersi sufficiente una mera comunicazione da parte dell’Esercente come avviene per tutte le attività economiche oggi oggetto di liberalizzazione in attuazione del principio comunitario della libertà di stabilimento.

Rileva la Corte che il motivo di appello si concentra sostanzialmente proprio nella sussistenza dell’interesse dello Stato di effettuare un controllo preventivo siffatto ogni volta che la macchina viene spostata da un esercizio ad un altro, ma, nel concreto, proprio considerando il testo normativo che disciplina la modalità del rilascio, emerge con chiarezza che il controllo richiesto rappresenta una duplicazione di quello originario che investe il produttore, e se così è, non potendosi enucleare un effettivo interesse di ordine pubblico o di salute pubblica, rileva la Corte che sussiste contrasto – esclusivamente quanto alla specifica autorizzazione richiesta per la messa in esercizio – della vigente normativa nazionale in materia di apparecchi da gioco senza vincite in denaro con il diritto dell ‘Unione Europea e, in particolare, con la Direttiva 123/2006/CE (C.d. “Direttiva Servizi” o “Direttiva Bolkestein”), così come recepita dal legislatore interno con il D. Lgs. n. 59/2010.

Com’è noto, ai sensi dell ‘art. 2, comma 2, lettera h) della C.d. “Direttiva Servizi”, rubricato “Campo di applicazione”, la stessa non si applica alle “attività di azzardo che implicano una posta di valore pecuniario in giochi di fortuna, comprese le lotterie, i giochi d’azzardo nei casinò e le scommesse

11 D. Lgs. n. 59/2010, attuativo della citata Direttiva, all’art. 7, lettera d) conferma che tra i servizi esclusi dall ‘applicazione del decreto, risultano esclusivamente “il gioco d’azzardo e difortuna comprese le lotterie, le scommesse e le attività delle case da gioco … ” (intendendosi per “gioco d’azzardo ” nel lessico europeo i servizi di gioco con distribuzione di vincite in denaro).

Da parte sua, il “Manuale per l’attuazione della direttiva servizi”, predisposto dall ‘Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee, ha chiarito che “l’esclusione di cui all ‘articolo 2, paragrafo 2, lettera h), comprende i servizi che implicano una posta di valore pecuniario in giochi di fortuna”, mentre “1 giochi di abilità le macchine da gioco che non danno premi o che danno premi unicamente sotto forma di giocate gratis non rientrano invece nell’esclusione e sono pertanto comprese nel campo di applicazione della direttiva servizi

L ‘art. 9. par. l, della Direttiva 123/2006/CE dispone, quale principio generale, che “gli Stati membri possono subordinare l’accesso ad una attività di servizio e il suo esercizio ad un regime di autorizzazione soltanto se la necessità di un regime di autorizzazione è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale e se l’obiettivo perseguito non può essere conseguito tramite una misura meno restrittiva’ .

Tale principio è stato trasfuso nella normativa interna con l’art. 34, comma 4 D.L. n. 201/2011, convertito nella L. n. 214/2011, secondo cui “L ‘introduzione di un regime amministrativo volto a sottoporre a previa autorizzazione I ‘esercizio di un ‘attività economica deve essere giustificato sulla base dell’esistenza di un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l’ordinamento comunitario. nel rispetto del principio di proporzionalità

In particolare, i motivi imperativi di interesse generale sono quelli indicati all’art. 8, comma 1, lett. h) del D. Lgs. n. 59/2010 e, quindi, “l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, I ‘incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell ‘ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale.

Alla luce di ciò è corretto quanto afferma il Tribunale secondo cui gravava sull ‘amministrazione appellante l’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c. di esigenze imperative di interesse generale — sia che si tratti di ordine pubblico che di tutela dei consumatori — tali da giustificare il regime (normativo e autorizzatorio) nazionale in materia di apparecchi senza distribuzione di vincite in denaro, prova che nel caso di specie non è stata resa proprio in considerazione della previsione normativa di riferimento per come strutturata.

E tanto è stato a monte sancito dalla Corte Europea secondo cui “è pacifico che spetta ai giudici nazionali effettuare una valutazione globale delle circostanze alla base dell ‘adozione e dell ‘attuazione di una normativa restrittiva sulla scorta degli elementi di provaforniti dalle autorità competenti dello Stato membro, volti a dimostrare la sussistenza di obiettivi idonei a legittimare un ostacolo a una libertà fondamentale garantita dal Trattato FUE e la proporzionalità di tale ostacolo (v., in tal senso, sentenza del 14 giugno 2017, Online Games e a., C-685/15, EU:C:2017:452, punto 65) Se è vero che tali giudici possono essere tenuti, in applicazione delle norme processuali nazionali, ad adottare le misure necessarie alfine di agevolare la produzione di detti elementi di prova, essi non possono invece essere tenuti a sostituirsi alle suddette autorità al fine di fornire le giustificazioni che tali autorità hanno l’obbligo di fornire. Qualora tali giustificazioni non siano fornite in ragione dell ‘assenza o della passività delle autorità summenzionate, i giudici nazionali devono poter trarre tutte le conseguenze derivanti da tale mancanza.

Nelle sue difese finali, la Avvocatura ha contestato la decisione già assunta dalla Corte e sopra riportata che ricostruisce come inutile duplicazione il nulla osta alla produzione rispetto al nulla osta alla messa in circolazione ed ha insistito sulla sussistenza di ragioni di ordine pubblico rinvenibili nella necessità di prevenire degenerazione criminale.

Si rinviene di recente Cass. civ. Sez. Unite Sent., 29/05/2019, n. 14697 a tenore della quale “I principi elaborati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in materia di libertà di stabilimento non escludono una disciplina nazionale restrittiva del gioco lecito, fondata sui principi di proporzionalità e su ragioni imperative d’interesse generale o di ordine pubblico. Sono pertanto compatibili con il diritto dell’Unione le restrizioni del legislatore italiano all’attività d’impresa esercente il gioco lecito mediante apparecchi e congegni elettronici, necessariamente connessi alla rete telematica pubblica, di cui è previsto l’affidamento in concessione ai sensi dell’articolo 14 bis, comma 4, del d.P.R. n. 640 del 1972, in quanto tali restrizioni sono giustificate dalla necessità, per un verso, di tutelare l’ordine pubblico, scongiurando, con un sistema di accesso e controllo pubblico capillare, il fiorire del gioco d’azzardo illecito e, per l’altro, di salvaguardare l’interesse generale al contrasto della ludopatia, consentendo all’autorità statuale, per il tramite del rapporto concessorio, di conservare la titolarità e il controllo del denaro riscosso, secondo le regole generali relative al maneggio di denaro pubblico, nel pieno rispetto anche del principio della proporzionalità, trattandosi di controllo periodico, che non intralcia la gestione dell’attività di gioco lecito ed, anzi, è facilitato dalla rete telematica”.

Tuttavia anche a volere ritenere superata la argomentazione sopra riportata, neppure può dirsi l’appello accoglibile sulla base delprincipio sopra espresso. Escludendosi una generale inclusione nella necessità del nulla osta di tutti i giochi leciti, ivi compresi i giochi di cui al comma 7 lett c) come invece sembra emergere dalla irrogazione della sanzione da parte della autorità amministrativa, ai fini della applicazione della direttiva comunitaria con disapplicazione della normativa interna, deve valutarsi se siano in gioco nel caso di specie restrizioni giustificate dal controllo del gioco di azzardo illecito, di contrasto alla ludopatia e di controllo del maneggio di denaro pubblico.

Le sentenze richiamate dalla Avvocatura, trattano di lotto e di scommesse casi nei quali è rinvenibile nello stesso richiamo al tipo di gioco il concetto di gioco d’azzardo e di tutela della salute e dell’ordine pubblico, ma in atti non vi è neppure un accenno alle modalità con cui i macchinari oggetto della ingiunzione potrebbero essere lesivi di tali beni. Le uniche note riguardano trattarsi di gioco lecito che prevede abilità manuale che non distribuisce denaro e che ha un costo per singola partita. E quindi escluso in radice che possa trattarsi di gioco dove vi sono vincite, caratterizzazione tipica del gioco di azzardo che provoca massimamente la ludopatia essendo il giocatore attratto proprio dalla possibilità di vincita, trattandosi più verosimilmente di video giochi data la descrizione derivante dal nome. Nei giochi quali quelli descritti pare invece dover prevalere non la scommessa ma la abilità e comunque diversamente ritenere deve essere supportato da prova non fornita dalla Amministrazione sulla quale incombe l’onere relativo essendo attore sostanziale nella pretesa sanzionatoria.” Anche alla luce di tutto ciò l’appello deve dunque essere respinto.

Le spese di questo grado seguono, ai sensi dell’art. 91 c. p. c. , la soccombenza e si liquidano come in dispositivo in base ai parametri ex DM 55\2014 e succ. modif. (scaglione fino a 26mila euro — esclusi compensi fase istruttoria – applicati i minimi di legge per la fase decisoria stante la trattazione ex 281 sexies cpc ed i medi per la fase di studio ed introduttiva).

Infine, va solo per completezza aggiunto che, nel caso in cui venga rigettata o dichiarata inammissibile od improcedibile l’impugnazione proposta da una Pubblica Amministrazione (la quale — come noto — non deve versare il contributo unificato al momento della iscrizione del giudizio effettuando, invece, la C.d. prenotazione a debito), deve escludersi che la stessa sia tenuta al pagamento del raddoppio del contributo unificato (vedi Cassazione, Sez. 3, Sentenza n. 5955 del 14/03/2014 “Il provvedimento con cui il giudice dell’impugnazione, nel respingere integralmente la stessa, ovvero nel dichiararla inammissibile o improcedibile, disponga, a carico della parte che l’abbia proposta, l’obbligo di versare – ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 – un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto ai sensi del comma 1-bis del medesimo art. 13, non può aver luogo nei confronti di quelle parti della fase o del giudizio di impugnazione, come le Amministrazioni dello Stato, che siano istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità soggettiva, dal materiale versamento del contributo stesso, mediante il meccanismo della prenotazione a debito. Conf Sez. 6 – L, Ordinanza n. 1778 del 29/01/20169)».