tribunale
Print Friendly, PDF & Email

Il Consiglio di Stato ha accolto – tramite sentenza – il ricorso presentato da una società contro Mef e Adm in cui si chiedeva la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) concernente le condizioni per l’istituzione delle rivendite speciali di generi di monopolio presso le sale “Bingo”.

La società, nella qualità di concessionaria per la gestione del gioco del bingo, ha presentato istanza per l’istituzione di una rivendita speciale di generi di monopolio presso la sala Bingo sita in Catania.

2.1. L’Amministrazione ha rigettato l’istanza sulla base delle seguenti argomentazioni:

a) i parametri di distanza e produttività da rispettare, previsti dall’art. 2, del dm. n. 38 del 2013, non si riferiscono solo alle rivendite ordinarie ma anche alle rivendite speciali – diverse da quelle disciplinate dallo stesso art. 4, co.2, lett. da a) ad f). – poiché l’art. 2 viene espressamente richiamato dalla lett. g) dell’art. 4, co. 2 del d. m., che regolamenta l’istituzione delle rivendite speciali in luoghi diversi da quelli indicati dalle lettere precedenti;

b) altra rivendita vicina si trova a 190 metri, sotto il limite massimo di 200 metri tenuto conto della popolazione del Comune;

c) sono al di sotto anche i parametri di redditività.

3. La società ha impugnato il d. m. n. 38 del 2013 e il provvedimento di diniego.

4. Il T.a.r. ha rigettato il ricorso.

“Il primo giudice ha rigettato le censure avanzate nei confronti del d.m., sulla base delle essenziali argomentazioni che seguono:

a) non è necessario il parere preventivo dell’AGCM, previsto dall’art. 34, co. 5, d. l. n. 201 del 2011, conv. con modificazioni dalla l. n. 214 del 2011, in merito al rispetto del principio di proporzionalità su disegni di leggi e regolamenti che introducono restrizioni all’accesso e all’esercizio delle attività economiche, perché: I) l’art. 24, co. 42 del d. l. n. 98 del 2011, conv. con modificazioni nella l. n. 111 del 2011, e il regolamento emanato sulla base di tale disposizione, mirano ad assicurare la razionale distribuzione della vendita sul territorio, al fine di garantire un ragionevole equilibrio tra la protezione degli interessi economici connessi alla liberalizzazione del mercato e la protezione della tutela della salute, che sarebbe messa in pericolo da un’offerta sproporzionata rispetto alla domanda; tali norme si presentano come norme speciali, coerenti con i valori protetti dal sistema; inoltre, la rivendita speciale non costituisce un’attività economica autonoma costituendo un’espansione di altra attività economica (sala bingo); II) comunque, le norme del regolamento non hanno portata anticoncorrenziale (Cons. Stato, sez. IV, nn. 1427 e 1429 del 2015).

b) non è violato l’art. 24, co. 42 cit., che ha dettato i principi direttivi, né è ravvisabile eccesso di potere da parte dell’amministrazione, nell’equiparazione delle rivendite speciali “in altri luoghi diversi da quelli di cui alle lett. da a) ad f)” a quelle ordinarie, estendendo i parametri che la legge aveva previsto solo per queste ultime, perché: I) con il regolamento, l’amministrazione, estendendo i parametri previsti per le rivendite ordinarie, ha esercitato la discrezionalità conferitale dal legislatore (lett. e) dell’art. 24) nell’individuare, per le rivendite speciali in “altri luoghi”, parametri certi, predeterminati ed uniformemente applicabili sul territorio nazionale, senza incorrere in manifesta illogicità per non aver considerato le esigenze peculiari che le ricevitorie speciali “in altri luoghi” soddisfano; II) né è ravvisabile arbitrarietà e irragionevolezza rispetto al diverso regime riservato alle rivendite speciali nominate (stazioni ferroviarie ecc. caserme, case di pena…), con conseguente inesistenza della disparità di trattamento rispetto a queste ultime, atteso che si tratta di infrastrutture che per importanza assumono rilievo in quanto tali e non abbisognano della verifica della sovrapposizione con altre rivendite esistenti.

6.1. Ha rigettato, inoltre, le censure rivolte avverso il provvedimento di diniego, così argomentando:

a) non sussiste illegittimità derivata essendo legittimo il regolamento presupposto;

b) mancando i requisiti della distanza e di reddito previsti, l’amministrazione non aveva altri margini di valutazione.

7. Con il primo motivo, la società insiste sul carattere generale della previsione legislativa in ordine al preventivo parere obbligatorio dell’AGCM, essendo volta ad uno scrutinio preventivo di proporzionalità e ragionevolezza.

7.1. Con il secondo e terzo motivo, strettamente collegati, deduce la violazione dell’art. 24, co. 42 cit. (secondo motivo) e censura la sentenza là dove ha ritenuto non manifestamente irragionevole l’equiparazione delle rivendite speciali “in altri luoghi” alle rivendite ordinarie e la differenziazione delle rivendite speciali nominate rispetto alle rivendite speciali “in altri luoghi” (terzo motivo).

7.2.Con il quarto motivo ripropone le censure svolte avverso il provvedimento di diniego.

8. Il secondo e il terzo motivo sono fondati, con le precisazioni di cui in motivazione; conseguente è l’assorbimento degli altri motivi di ricorso.

8.1. L’appellante sostiene (secondo motivo) il contrasto, con la legge attributiva del potere regolamentare, della disposizione (art. 4, co. 2. lett. g) del d. m.) che equipara – attraverso il richiamo dell’art. 2 dello stesso d. m. – le rivendite “speciali in altri luoghi” alle rivendite ordinarie, quanto ai parametri delle distanze e reddituali di produttività minima.

A tal fine rileva che l’art. 24, co. 42 del d. l. n. 98 del 2011 della legge “delegante”, mentre per le rivendite ordinarie ne prevede l’istituzione “solo in presenza di determinati requisiti di distanza e produttività minima” (lett. b), per le rivendite speciali pone una regola molto più articolata (lett. e).

Secondo l’appellante, poiché la legge prevede l’“istituzione di rivendite speciali solo ove si riscontri un’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento, nonché in virtù di parametri certi, predeterminati ed uniformemente applicabili sul territorio nazionale, volti ad individuare e qualificare la potenzialità della domanda di tabacchi riferibile al luogo proposto”, non è possibile estendere la discrezionalità amministrativa sino a far coincidere i requisiti di distanza e produttività tra rivendite ordinarie e speciali “in altri luoghi”, con conseguente arbitrarietà della equiparazione.

Aggiunge che la legge prevede solo una valutazione discrezionale concreta, caso per caso, circa la sussistenza di “un’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio” da valutarsi “in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti”.

8.1.1. Il terzo motivo è incentrato sulla irragionevolezza: a) della equiparazione delle rivendite speciali “in altri luoghi” alle rivendite ordinarie; b) della differenziazione delle rivendite speciali “in altri luoghi” rispetto alle rivendite speciali nominate.

Quanto al primo profilo sottolinea la previsione di regole uguali per regolare fattispecie differenziate, posto che lo stesso art. 4 del d. m. (comma 1), nel legare l’istituzione delle rivendite speciali alla soddisfazione di concrete e particolari esigenze, rinvia all’art. 22 della l. n. 1293 del 1957 e, quindi, alla mancanza delle condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino. Tanto in presenza di una differenziazione che per le sale bingo (come per le altre rivendite in “altri luoghi” di cui alla lett. g) si sostanzia in una clientela fidelizzata, contrapposta ad una clientela indifferenziata delle rivendite ordinarie.

Quanto al secondo profilo, censura la sentenza là dove non ravvisa disparità di trattamento tra le rivendite speciali “in altri luoghi” e rivendite speciali nominate (art. 4, co. 2 lett. da a) ad f)… stazioni ferroviarie ecc. caserme, case di pena…) per il diverso regime ad esse riservato, fondando tale valutazione sulle caratteristiche delle infrastrutture che, per importanza, assumono rilievo in quanto tali e non abbisognano della verifica della sovrapposizione con altre rivendite esistenti.

9. Le censure sono fondate rispetto al contrasto dell’art. 4, co. 2 lett g), nella parte in cui richiama l’art. 2 dello stesso decreto, con l’art. 24, co. 42, lett. b) ed e) del d. l. n. 98 del 2011.

9.1. Sono, altresì, fondate nella parte in cui ravvisano la violazione del principio di uguaglianza e ragionevolezza nella totale equiparazione della disciplina delle distanze e dei requisiti di redditività per fattispecie differenziate, quali le rivendite ordinarie e speciali.

9.2. Non sono, invece, fondate là dove sostengono che per rispettare la legge autorizzativa l’amministrazione avrebbe dovuto consentire una valutazione discrezionale in concreto, caso per caso, circa la sussistenza di “un’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio” da valutarsi “in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti”.

9.2.1. Inoltre, non sono fondate là dove si ravvisa una disparità di trattamento tra le rivendite speciali “in altri luoghi” e rivendite speciali nominate (art. 4, co. 2 lett. da a) ad f)… stazioni ferroviarie ecc. caserme, case di pena…) per il diverso regime a queste ultime riservato.

10. La legge (art. 24, co. 42 cit.) ha conferito al Ministro il potere di emanare un regolamento contenente disposizioni relative alle modalità di istituzione di rivendite ordinarie e speciali, nonché per il rilascio ed il rinnovo del patentino. Ha individuato i principi cui le norme regolamentari devono conformarsi.

Ha individuato, con il primo principio (lett. a), un obiettivo generale, costituito dalla ottimizzazione e razionalizzazione della rete di vendita esistente, da raggiungersi attraverso criteri direttivi generali, rivolti a tutte le tipologie di punti vendita, concernenti la loro ubicazione; ciò al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l’esigenza di garantire all’utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l’interesse pubblico primario della tutela della salute, consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico non giustificata dall’effettiva domanda di tabacchi.

Ha dettato, poi, principi specifici per le rivendite ordinarie, regolamentandone: l’istituzione, con il prevederla solo in presenza di determinati requisiti di distanza e produttività minima (lett. b); l’aggiornamento dei parametri di produttività minima (lett. c); il trasferimento, subordinandolo ai medesimi requisiti di distanza e, ove applicabili, di produttività (lett. d).

Ha dettato un unico e diverso principio specifico per l’istituzione delle rivendite speciali, ancorandone l’istituzione al risconto di “un’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento, nonché in virtù di parametri certi, predeterminati ed uniformemente applicabili sul territorio nazionale, volti ad individuare e qualificare la potenzialità della domanda di tabacchi riferibile al luogo proposto”.

10.1. Risalta evidente la diversità dei principi specifici dettati per le rivendite ordinarie e quello, pure specifico, dettato per quelle speciali, pure accomunati dello stesso obiettivo generale da raggiungere: quello della razionalizzazione delle reti di vendita, garantendo la distribuzione capillare della rete nel rispetto della concorrenza e, nel contempo, la tutela della salute mediante la previsione di un’offerta che non fosse superiore alla domanda.

10.1.1. La diversità di regolazione da parte della legge risulta dalla diversità tipologica e terminologica dei diversi principi.

Infatti, i “determinati requisiti” di distanza e produttività da stabilirsi per l’istituzione delle rivendite ordinarie rimandano ad una condizione precisa richiesta e da individuarsi nel regolamento.

Ai fini della istituzione delle rivendite speciali, invece, con il riferimento all’avvenuto riscontro di “una effettiva ed oggettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento… in virtù di parametri, certi, predeterminati ed uniformemente applicabili sul territorio nazionale”, si prevede un principio elastico che, stante il riferimento all’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, rinvia alla mancanza di condizioni per l’istituzione di rivendite ordinarie e patentini; come confermato dall’ stesso art. 4 co. 1 del regolamento, il quale richiama l’art. 22 della l. n. 1293 del 1957, e dalla stessa lett. g), che subordina le rivendite “in luoghi diversi” all’impossibilità di sopperire all’esigenza del servizio mediante rivendite ordinarie o patentino.

10.1.2. Inoltre, radicalmente diversi sono i principi posti dalla legge quanto alla produttività minima, in collegamento con l’esigenza di evitare un’offerta di tabacchi superiore alla domanda.

Per l’istituzione di rivendite ordinarie si richiede genericamente l’individuazione di requisiti determinati di produttività minima per l’istituenda rivendita, poi individuati nel regolamento (art. 2, co. 5 e 6) mediante il riferimento agli aggi realizzati dai punti vendita vicini, proprio per la presenza di precisi criteri sulle distanze, salvo il caso di punti vendita non rientranti nelle distanze predeterminate, dove si ritorna ad una valutazione in concreto sulle caratteristiche dei luoghi (co. 7).

Invece, per le rivendite speciali, si richiede espressamente l’individuazione e qualificazione della potenzialità della domanda di tabacchi riferibile solo al luogo proposto per l’istituzione, senza alcun riferimento alle distanze; coerentemente, del resto, con il carattere residuale delle rivendite speciali, la cui istituzione presuppone la mancanza delle condizioni per istituire quelle ordinarie o i patentini.

10.1.3. Conseguente è l’illegittimità della norma regolamentare laddove, per le rivendite speciali in “altri luoghi”, si limita ad estendere l’applicazione delle regole dettate per le distanze e produttività minima rispetto alle rivendite ordinarie.

10.2. L’illegittimità rileva anche quanto al sindacato dell’esercizio della discrezionalità amministrativa, sotto il profilo dell’eccesso di potere per mancato rispetto del principio di uguaglianza e ragionevolezza. Evidente è, infatti, l’irragionevole applicazione di regole identiche a soggetti e situazioni in posizione differenziata, posto che le rivendite speciali “in altri luoghi” sono istituibili dove, in mancanza delle condizioni per rivendite ordinarie e patentini, sussiste un’esigenza del servizio collegata alla frequentazione di quei luoghi da parte di una utenza particolare, qualificata dalla fruizione della specifica offerta di beni e servizi presente di quel luogo (strutture alberghiere…stazioni metropolitane, ipermercati, centri commerciali).

11. Non ha pregio, invece, la censura dell’appellante, là dove critica la sentenza per non aver ravvisato disparità di trattamento tra le rivendite speciali “in altri luoghi” e le rivendite speciali nominate (art. 4, co. 2 lett. da a) ad f) … stazioni ferroviarie ecc. caserme, case di pena…) nonostante il diverso regime ad esse riservato dal regolamento.

11.1. L’amministrazione – mutuando la disciplina dall’ordinamento previgente – ha preventivamente individuato alcuni luoghi dove le rivendite speciali possono essere istituite indipendentemente da ogni verifica in ordine al rapporto con la domanda di tabacchi. La preventiva individuazione trova il proprio fondamento nelle innegabili caratteristiche peculiari dell’utenza presso tali luoghi, ed anche in una condizione richiesta per la loro istituzione, secondo la quale tali rivendite non possono essere dotate di accesso diretto ed autonomo dalla pubblica via.

Correttamente, quindi, il primo giudice ha negato la necessità della verifica da parte dell’amministrazione e, di conseguenza, la disparità di trattamento e l’irragionevolezza della differenziazione tra rivendite speciali nominate e rivendite, pure speciali, in “altri luoghi diversi”.

12. Posto che il regolamento non avrebbe potuto estendere le regole suddette, si tratta ora di individuare l’ambito di intervento regolativo legittimamente consentito dai principi legislativi.

12.1. Va in primo luogo esclusa la valutazione caso per caso e in concreto, circa la sussistenza di “un’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio” da valutarsi “in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti”, come prospetta l’appellante (con il secondo motivo).

In tale direzione rileva la formulazione della stessa lett. e) dell’art. 24, co. 42 cit., là dove prevede “parametri certi, predeterminati ed uniformemente applicabili sul territorio nazionale”.

La possibile equivocità di tale formulazione, dovuta alla costruzione dell’intera frase – che apparirebbe riferire l’inciso solo alla individuazione e qualificazione della potenzialità della domanda di tabacchi del luogo proposto, poiché questa segue immediatamente l’inciso – va risolta con una interpretazione sulla base dei principi generali. Questi richiedono la predeterminazione regolamentare dei criteri, a garanzia della prevedibilità degli atti dell’amministrazione da parte degli operatori economici e di un più efficace controllo giurisdizionale sull’esercizio della discrezionalità amministrativa.

L’inciso in argomento, pertanto, va riferito anche alle valutazioni dell’amministrazione in ordine all’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona.

12.2. Naturalmente, sulla base di quanto prima esplicitato argomentando in ordine ai profili accolti, i parametri di distanza da individuarsi devono essere diversi da quelli già previsti per le rivendite ordinarie e devono tener conto della disciplina delle distanze dei patentini, proprio perché la mancanza delle condizioni per istituire anche questi ultimi è condizione per il rilascio dell’autorizzazione ad istituire rivendite speciali in “altri luoghi”. Ed ancora, i parametri da individuarsi rispetto alla produttività non possono che riferirsi solo alla potenzialità della domanda di tabacchi rispetto al luogo proposto per la rivendita speciale.

13. Le soluzioni interpretative cui è giunto questo Collegio non sono in contrasto con i precedenti arresti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. IV, nn. 1427 e 1429 del 2015 e n. 3333 del 2016).

13.1. Rileva, in primo luogo, la riferibilità di tali decisioni ad una diversa categoria di rivendite speciali: quelle da istituirsi presso impianti di distribuzione di carburanti, per le quali sono previsti, oltre agli stessi criteri delle rivendite ordinarie per distanze e redditività, ulteriori requisiti (art. 6 del d. m. in argomento). Rileva, in secondo luogo, la significativa circostanza che in nessuna delle decisioni richiamate viene direttamente in questione la violazione da parte del regolamento dei principi posti dalla legge, con l’art. 24 cit., in tema di distanze.

13.2. Nella sentenza n. 1427, gemella alla seconda – che ha al suo centro le diverse previsioni regolamentari dell’art. 6 del decreto ministeriale, rispetto all’art. 28, co. 8 lett. b) dello stesso decreto legge, il quale pone requisiti dimensionali dei locali dove allocare le rivendite, e la questione è stata esaminata al fine di escludere la creazione con il regolamento di un quarto genus – la disciplina delle distanze è stata affrontata sotto due profili, ma non rispetto alle lett. b) ed e) dell’art. 24 cit. e, quindi, alla differenziazione tra ordinarie e speciali.

13.2.1. Per un primo profilo, la decisione si è soffermata sulla successione nel tempo di tre diversi decreti legge rispetto alla pretesa abrogazione di ogni disciplina sulle distanze.

Il d.l. n. 98 del 2011, che alla lett. b) le prevede espressamente; il d. l n. 138 del 2011 che, al co. 3 dell’art. 3, le sopprime in generale quali restrizioni all’accesso delle attività economiche; il d. l. n. 201 del 2011, che le sopprime in generale, con l’art. 34 del co. 3, lett. b), ma consente (co. 4) un regime amministrativo di previa autorizzazione giustificato da interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l’ordinamento europeo nel rispetto del principio di proporzionalità.

L’apparente conflitto è stato superato sulla base del principio della posteriore previsione (d. l. n. 201) della possibilità di un regime autorizzatorio giustificato da interessi costituzionalmente rilevanti, già presente nel primo d. l. il quale, alla lett. a) dell’art. 24, co. 42, prevedeva proprio il contemperamento di tali interessi costituzionalmente rilevanti e, quindi, anche sulla base della specialità della disciplina.

13.2.2. Per un secondo profilo, la disciplina delle distanze è stata affrontata dalla stessa decisione in riferimento alla diversificazione tra rivendite speciali in luoghi predeterminati e quelle, sempre speciali, in “altri luoghi”, ritenuta legittima anche in questa sede.

13.3. Quanto alla richiamata decisione del 2016, sempre riferita esclusivamente alle rivendite presso distributori di carburante, va precisato che la censura riferita alla mancata previsione delle distanze nella legge per quelle speciali, ma senza un’impugnativa diretta del regolamento, è risolta attraverso il richiamo alla decisione del 2015.

14. In conclusione, l’accoglimento del secondo e terzo motivo dell’appello, nei limiti precisati, comporta l’annullamento dell’art. 4, co.2 lett. g) del d. m. del Ministero dell’economia e delle finanze 21 febbraio 2013, n. 38, nella parte in cui richiama il precedente art. 2. Conseguente è l’integrale riforma della sentenza gravata e l’accoglimento del ricorso proposto dinanzi al T.a.r.

15. In ragione della novità della questione affrontata, ricorrono giusti motivi per la integrale compensazione delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) lo accoglie nei limiti precisati in motivazione;

b) annulla l’art. 4, co.2 lett. g) del d. m. del Ministero dell’economia e delle finanze 21 febbraio 2013, n. 38, nella parte in cui richiama il precedente art. 2;

c) in integrale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto dinanzi al T.a.r”.

Commenta su Facebook