El Consejo de Estado competente (Sección Séptima) ha dictado auto sobre la solicitud de aclaración del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de conformidad con el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento ante el Tribunal, en el recurso de casación de 2022, propuesto por Ascob - Asociación de concesionarios de Bingo y propiedades de algunas salas de bingo, representadas y defendidas por abogados Matilde Taricioti e lucas jacob, contra el Ministerio de Economía y Finanzas, para la reforma de la sentencia del Tribunal Administrativo Regional del Lacio dictada entre las partes.
El texto de la Ordenanza
(…) Vistas las conclusiones de las partes según el acta;
I- Con ordenanza no. 10263 de 21 de noviembre de 2022, esta Sección solicitó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se pronunciara sobre
cuestión prejudicial, de conformidad con el art. 267 TFUE, sobre interpretación y aplicación de artículos. Artículos 49 y 56 TFUE relativos a la libertad de establecimiento
y la libre prestación de servicios, así como sobre los principios de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima y eficacia de la tutela judicial, así como sobre la interpretación de algunas disposiciones de las Directivas 2014/23/UE y 89/665/CEE.
Más concretamente, las cuestiones planteadas fueron las siguientes:
“Si se establece la Directiva 2014/23/UE sobre adjudicación de contratos de concesión, así como los principios generales que se derivan del Tratado, y en particular de sus artículos. 49 y 56 del TFUE deben interpretarse en el sentido de que se aplican a las concesiones de gestión del juego de Bingo que fueron adjudicadas mediante procedimiento selectivo en el año 2000, expiraron y luego fueron prorrogadas repetidamente en términos de eficacia con disposiciones legales que entraron en vigor. tras la entrada en vigor de la Directiva y la expiración de su plazo de transposición".
"en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, si la Directiva 2014/23/UE se opone a una interpretación o aplicación de disposiciones legislativas internas, o a prácticas de aplicación basadas en las propias disposiciones, que priven a la Administración de facultades discrecionales facultad de iniciar, a petición de los interesados, un procedimiento administrativo encaminado a modificar las condiciones de ejercicio de las concesiones, con o sin convocatoria de un nuevo procedimiento de adjudicación según se trate o no de modificación sustancial de la renegociación de el equilibrio contractual, en los casos en que ocurran eventos no imputables a las partes, imprevistos e imprevisibles, que impacten significativamente las condiciones normales de riesgo operacional, mientras dichas condiciones persistan y por el tiempo necesario para eventualmente restablecer las condiciones originales del ejercicio de las concesiones".
“Si la Directiva 89/665/CE, modificada por la Directiva 2014/23/UE, se opone a una interpretación o aplicación de normas nacionales internas, o prácticas de aplicación basadas en las propias normas, de manera que el legislador o la administración pública puedan hacer participación en el procedimiento de reasignación de concesiones de juego condicionada a la adhesión del concesionario al régimen de prórroga técnica, incluso en el caso de que se excluya la posibilidad de renegociar las condiciones de ejercicio de la concesión para restablecer su equilibrio, como consecuencia de hechos no imputables a las partes, imprevistos e imprevisibles, que impacten significativamente las condiciones normales de riesgo operacional, mientras dichas condiciones persistan y durante el tiempo necesario para eventualmente restablecer las condiciones originales para el ejercicio de las concesiones".
“Si, en todo caso, los artículos. 49 y 56 del TFUE y los principios de certeza y eficacia de la tutela jurídica, así como el principio de confianza legítima, se oponen a una interpretación o aplicación de disposiciones legislativas internas, o a prácticas de aplicación basadas en las propias disposiciones, tales como privar a la Administración facultad discrecional para iniciar, a petición de los interesados, un procedimiento administrativo encaminado a modificar las condiciones de ejercicio de las concesiones, con o sin convocatoria de un nuevo procedimiento de adjudicación en función de si califica o no como modificación sustancial a la renegociación del equilibrio contractual, en los casos en que ocurran eventos no imputables a las partes, imprevistos e imprevisibles, que impacten significativamente las condiciones normales de riesgo operacional, mientras dichas condiciones persistan y por el tiempo necesario para eventualmente restablecer el condiciones originales para el ejercicio de las concesiones".
“Si los artículos. 49 y 56 del TFUE y los principios de certeza y eficacia de la tutela jurídica, así como el principio de confianza legítima, se oponen a una interpretación o aplicación de normas internas nacionales, o a prácticas de aplicación basadas en las propias normas, de modo que el Legislador o la Administración Pública podrá condicionar la participación en el procedimiento de reasignación de concesiones de juego a la adhesión del concesionario al régimen técnico de prórroga, incluso en el caso de que se excluya la posibilidad de renegociar las condiciones de ejercicio de la concesión para llevarlas reequilibrio, como consecuencia de acontecimientos no imputables a las partes, imprevistos e imprevisibles, que afecten significativamente las condiciones normales de riesgo operacional, mientras persistan dichas condiciones y durante el tiempo necesario para eventualmente restablecer las condiciones originales para el ejercicio de las concesiones".
“6. Si, de manera más general, los artículos. 49 y 56 del TFUE y los principios de certeza y eficacia de la tutela jurídica, así como el principio de confianza legítima, se oponen a una normativa nacional (como la pertinente en el litigio principal, que prevé que los administradores de salas de bingo paguen una costosa tarifa técnica de extensión mensual no prevista en los documentos de concesión originales, de monto idéntico para todo tipo de operadores y modificada periódicamente por el legislador sin relación demostrada con las características y desempeño de la relación de concesión individual".
II.- Para valorar la admisibilidad de la remisión, el Tribunal solicitó al juez remitente aclaraciones documentadas sobre determinados hechos del proceso
opinión principal:
“Teniendo en cuenta el objeto de las peticiones de decisión prejudicial, encaminadas a la interpretación de los artículos 49, 56 TFUE y 63 TFUE, y a la luz de las exigencias establecidas por el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento, tal como se especifica en los puntos 9 y 14 a 20 de las Recomendaciones dirigidas a los jueces nacionales, relativas a la presentación de peticiones de decisión prejudicial, se pide al juez remitente que indique, de manera detallada, en qué aspectos las concesiones en cuestión presentan un cierto carácter transfronterizo. intereses según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, Promoimpresa y otros, C-458/14 y C-67/15, EU:C:2016:558, apartados 65 y 66) y , por tanto, un elemento de conexión con las mencionadas libertades de circulación".
I III.- Este juez nacional de cuestiones prejudiciales da respuesta a la referida solicitud de aclaración en las formas que a continuación se ilustran.
En general se debe indicar:
que la primera de las cuestiones planteadas se refiere a la aplicabilidad al caso de autos de la Directiva 2014/23/UE sobre adjudicación de contratos
de concesión;
que las cuestiones segunda y tercera se formularon únicamente para el caso en que la Directiva 2014/23/UE sea aplicable a la cuestión de
causa;
que las cuestiones cuarta, quinta y sexta fueron articuladas para el caso en que la Directiva núm. 23 no es aplicable (pero los principios generales a que se refieren los artículos 49, 56 y 63 del TFUE siguen siendo aplicables).
Este juez nacional remitente, de conformidad con el punto 18 del nuevo texto de las Recomendaciones dirigidas a los jueces nacionales, relativas a la presentación de peticiones de decisión prejudicial, aclara su punto de vista sobre las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia e indica the Reasons Why considera que los elementos prevalecientes respaldan la aplicabilidad de las disposiciones de la Directiva 2014/23/UE (sin embargo, la interpretación y aplicación de las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión quedan reservadas al propio Tribunal).
Cuando el Tribunal de Justicia concluye que las disposiciones de la "Directiva de servicios" no se aplican en el asunto en cuestión, este
El juez nacional remitente explica a continuación los motivos (respondiendo a la solicitud de aclaración formulada por el propio Tribunal)
considera que en el presente caso son pertinentes las concesiones caracterizadas por un interés transfronterizo.
IV.- La primera cuestión previa plantea determinar si las disposiciones de la Directiva son aplicables a las concesiones en cuestión.
2014/23/UE. Cuando la pregunta se responde positivamente (y este Juez cree que los argumentos relevantes apuntan en este sentido), no
Parece surgir en la raíz del problema que el juez remitente indique de manera detallada en qué aspectos las concesiones presentan un
determinado interés transfronterizo según la jurisprudencia del Tribunal: esto se debe a que encontrarían una aplicación específica en el caso en cuestión
disposiciones de una directiva de la UE.
Sin embargo, a mayor abundamiento, se exponen los elementos que, a juicio del juez remitente, permiten calificar el
Las concesiones se examinan como concesiones de servicios según la definición contenida en el art. 5, párr. 1, letra b) de la Directiva 2014/23/UE:
No se trata de simples disposiciones de autorización administrativa o licencia para el ejercicio de una actividad económica;
Más bien, parecen ser contratos/acuerdos de acceso a la prestación de concesión a través de los cuales la administración
poder adjudicador obtiene los beneficios de la prestación de un determinado servicio, garantizando una remuneración al prestador (Sentencia de
14 de julio de 2016, Promoimpresa, asuntos acumulados C-458/14 y C-67/15, EU:C:2016:558, puntos 46 a 48);
En particular, la tarifa de los concesionarios consiste en el derecho a gestionar dichos juegos en beneficio de los usuarios finales y su importe está dado
de la recaudación derivada de la venta de las tarjetas (por tanto de la gestión del servicio), deduciendo el impuesto, las ganancias y la parte que
corresponde al responsable del control centralizado del juego;
Por lo tanto, entraría plenamente dentro de la definición a que se refiere la cit. arte. 5 de la directiva núm. 2014/23/UE, según el cual: "un contrato de título
oneroso estipulado por escrito en virtud del cual uno o más poderes adjudicadores o una o más entidades adjudicadoras encomienden el suministro y la gestión de servicios distintos de la ejecución de obras a que se refiere la letra a) a uno o más operadores económicos, cuando la contraprestación consista únicamente en el derecho a gestionar los servicios objeto del contrato o en este derecho acompañado de un precio";
El considerando 35 de la Directiva en cuestión parece excluir de su ámbito de aplicación únicamente las concesiones ejercidas sobre
sobre la base de un derecho exclusivo otorgado mediante un procedimiento no público;
En el caso que nos ocupa, las concesiones se adjudicaron a varios operadores tras una licitación pública europea;
Incluso en lo que respecta al valor, las concesiones examinadas parecen entrar en el ámbito de aplicación de la citada Directiva, ya que
dado que el valor de una concesión viene dado por el "volumen de negocios total del concesionario generado durante toda la duración del contrato, neto de IVA, estimado por el poder u órgano de contratación, como contraprestación [...] de los servicios cubiertos por la concesión […]”. Por lo tanto, si el valor de la concesión está representado por la recaudación total del juego (es decir, las sumas totales jugadas por los usuarios finales) durante la duración de la concesión, tenemos que "teniendo en cuenta los datos de recaudación, aunque sea mensual (de 300 mil a 500 mil euros mensuales), que los recurrentes aportaron en el contexto de la sentencia de primera instancia (ver doc. nº 15 expediente de 13ª instancia), no hay duda de que el valor de las concesiones por las que se disputa es ciertamente superior que los umbrales de relevancia comunitaria. Además, incluso teniendo en cuenta únicamente los ingresos del bingo (por tanto, la recaudación, neta de la tasa fiscal y de las ganancias de los jugadores) que se desprenden, al menos en relación con los recurrentes, de la tasación presentada en el doc. norte. 500.000 del expediente. de primer grado, las conclusiones no cambian. En particular, incluso de la evaluación antes mencionada se desprenden ingresos que fluctúan anualmente entre 700.000 y 5.186.000 euros y que, multiplicados por los años de duración de la concesión (o en este caso) de la prórroga onerosa (diez años), ciertamente conducen en promedio por valor superior a 28 €” (ver escrito de los recurrentes el 2023 de octubre de XNUMX). En particular, a partir de datos del organismo de investigación italiano Eurispes
Respecto al año 2018, se desprende que los ingresos brutos de las 203 salas de bingo activas en Italia a 31 de diciembre de 2018, derivados de la venta de cartones, ascendieron aproximadamente a 273 millones de euros, es decir, una media de 1,346 millones de euros al año para cada habitación. Desde la duración original de
concesiones para las cuales el litigio fue de seis años, se deduce que, en promedio, los ingresos de una sala de bingo en el período de seis años antes mencionado fueron
equivalente a más de 8 millones de euros (un valor muy por encima del umbral de relevancia establecido para las concesiones);
V.- En relación con el objeto de las tres peticiones de decisión prejudicial encaminadas a la interpretación de los artículos 49, 56 y 63 TFUE, por la
cuando realmente se plantea el problema de demostrar la existencia de un interés transfronterizo, cabe deducir lo siguiente.
En primer lugar, cabe recordar una vez más que las concesiones en discusión y el régimen de prórroga al que están sujetas desde hace diez años fueron asignadas mediante un concurso público comunitario, en el que participaron operadores nacionales, pero también operadores pertenecientes a otros países miembros. de la Unión. Y así se desprende claramente del anuncio de licitación anunciado en 2000, recibido por la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas el 22 de noviembre de 2000.
Las concesiones que se van a prorrogar pertenecen actualmente a operadores nacionales, pero también a operadores que, a pesar de ser formalmente nacionales,
son empresas que pertenecen a grupos ubicados en otros Estados miembros de la Unión (por ejemplo, Austria, España). Esta circunstancia fáctica
demuestra la existencia de un determinado interés transfronterizo sobre la base de datos concretos (y no sólo sobre la base de las características generales y abstractas de las concesiones en cuestión).
No se puede descartar que ciudadanos de otros Estados miembros hayan estado o estén interesados en hacer uso de las libertades reconocidas por el Tratado (en
en particular: libertad de prestación de servicios y libertad de establecimiento) para realizar dicha actividad en el territorio nacional, dicho
legislación aplicable sin distinción a los ciudadanos nacionales así como a los de otros Estados miembros, con efectos que no se limitan al derecho nacional.
Desde este punto de vista, el Tribunal de Justicia ha precisado (sentencia de 14 de noviembre de 2013 en el asunto C-221/12, Belgacom) que un interés
transfronterizo puede ciertamente existir incluso sin que sea necesario que un operador económico haya demostrado efectivamente su
interés. Esto ocurre específicamente cuando la controversia se refiere a la falta de transparencia que caracterizó el procedimiento, en
ya que, en tal caso, los operadores económicos establecidos en otros Estados miembros no tienen una posibilidad real de demostrar su
interés en obtener la custodia (ver en este sentido la sentencia de 21 de julio de 2005 en el asunto C-231/03 Coname, punto 18, así como la sentencia
de 13 de octubre de 2005, en el asunto C-458/03, Parking Brixen, en Recopilación pag. I8585, apartado 55).
En particular, en este caso, que se adapta perfectamente al caso que nos ocupa, hay dos consecuencias que pueden tener un impacto
relevancia transfronteriza, como también señala la Comisión Europea en su memorando:
- la primera consecuencia está representada por el hecho de que "(ed. la legislación nacional) continúa impidiendo, ininterrumpidamente desde 2013,
la convocatoria de un procedimiento de concurso para la adjudicación de concesiones, en perjuicio de los operadores establecidos en otros Estados miembros, a quienes el Reglamento en cuestión impide manifestar su interés en gestionar salas de bingo en territorio italiano, interés que no puede excluirse." - La segunda consecuencia la constituye el hecho de que "la norma en cuestión obliga a los actuales concesionarios a continuar gestionando las salas de Bingo en régimen de prórroga técnica para poder participar en un nuevo procedimiento de reasignación de las concesiones". , por lo que dado que "es probable que al menos una parte de los actuales concesionarios sean propiedad de operadores establecidos en otros Estados miembros o en todo caso tengan posibilidades de llegar a serlo, se puede considerar que este segundo tipo de efecto de la legislación nacional la legislación controvertida en el litigio principal también tiene relevancia transfronteriza".
Conviene añadir también que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia "la existencia de un determinado interés transfronterizo, [...] puede resultar, [...] de la importancia económica del acuerdo cuya celebración se previsto, por el lugar de su ejecución (véase en este sentido la sentencia ASM Brescia, cit., apartado 62 y jurisprudencia citada) o por las características técnicas (véase, por analogía, la sentencia de 15 de mayo de 2008, SECAP y Santorso, C- 147/06 y C-148/06, Rec. página I-3565, punto 24)”.
Desde esta perspectiva se deben considerar dos aspectos:
En primer lugar, el volumen de negocio generado por los cobros de juegos de azar, que, como ya se ha señalado, supone una facturación de importes
en cualquier caso superior a 5.186.000,00 € durante toda la duración de la relación (este es un elemento que en sí mismo representa un índice grave,
objetiva y positivamente apreciable en términos de importancia y atractivo de la actividad económica empresarial);
en segundo lugar, las características específicas del ejercicio de dicha actividad económica, que parecería premiar a las empresas de mayor tamaño, muchas veces organizadas en grupos empresariales, especialmente extranjeros. Esto se ve respaldado por el hecho de que la Comisión Europea, en sus observaciones, también señaló que desde 2014 hasta hoy, algunos operadores han aumentado su número de concesiones, en detrimento de otros, probablemente precisamente debido al oneroso régimen de prórroga, cuyo canon Afecta por igual a todos los licenciatarios independientemente de su capacidad de recaudación de juego.
VII- Las aclaraciones solicitadas, proporcionadas como se ilustra arriba, se transmiten de conformidad con la Nota Informativa sobre la propuesta de
Peticiones de decisión prejudicial planteadas por jueces nacionales 2011/C 160/01 en la GUCE de 28 de mayo de 2011 y nueva
Recomendaciones dirigidas a los jueces nacionales relativas a la presentación de peticiones de decisión prejudicial 2019/C 380/01 en
GUCE 8 de noviembre de 2019, a la Secretaría del Juzgado por correo certificado, copia de los autos del proceso, incluyendo este
orden.
PQM
El Consejo de Estado en competencia, Sección Séptima.
1) presenta las aclaraciones indicadas en la justificación;
2) dispone la transmisión de los documentos al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de conformidad con el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea;
3) confirma la suspensión del proceso ya ordenada hasta la conclusión de la sentencia sobre las cuestiones preliminares y sujeto, al resultado, de
cualquier pronunciamiento adicional sobre la materia, respecto y respecto de gastos”.
