El Consejo de Estado rechazó - mediante sentencia - el recurso presentado por una empresa pública de juego contra el Municipio de Bolzano y la Provincia Autónoma de Bolzano, en el que solicitaba la reforma de la sentencia de la TRGA, Sección Autónoma de Bolzano, n. 226, de 29 de junio de 2023, que había desestimado el recurso de la misma empresa contra la revocación de la disposición con la que el 11 de junio de 2013 se había autorizado al director general de la empresa a gestionar una "sala dedicada" situada en Bolzano (...) , debido a la ubicación de la habitación a una distancia insuficiente de lugares sensibles.
“Por tanto – leemos en la sentencia -, (…) y el Sr. (...) han interpuesto el presente recurso, articulando los siguientes motivos:
Error al juzgar. Violación de la ley. Falta de motivación. Graves y manifiestas arbitrariedades e injusticias. Evaluación incorrecta de los elementos instruccionales.
El criterio del "radio" previsto por LP n. 13 de 1992 se traduciría en una simple medición en línea recta, pero no podría considerarse un criterio válido para establecer las distancias de las salas de juego a los llamados "lugares sensibles".
Esta disposición se vería afectada por la inconstitucionalidad por violación de los artículos 3, 41 y 97 de la Constitución, dado que, en contradicción con los objetivos perseguidos por el legislador provincial, contemplaría un criterio virtual y no real, como el de la ruta peatonal más corta, por lo que no podría ofrecer una protección adecuada a los llamados "grupos más débiles".
La aplicación de la norma basada únicamente en datos literales tendría consecuencias ilógicas, desproporcionadas con los fines perseguidos y discriminatorias respecto de las distintas actividades económicas involucradas.
Error de juzgamiento por infracción de la ley y falta de motivación. Violación y falsa aplicación de la Directiva 2015/1535/UE. Exceso de potencia por falta o evaluación incorrecta de las condiciones. Exceso de poder por falta de investigación.
La sentencia de primera instancia no habría entrado en el fondo de la supuesta violación de la Directiva 98/34/CE, ahora Directiva UE 2015/1535, y no habría abordado la cuestión relativa al efecto de expulsión del juego legal del Municipio de Bolzano. ; además se habría vulnerado el art. 41 Constitución.
El Ayuntamiento de Bolzano respondió analíticamente y concluyó desestimando el recurso.
En audiencia pública del 14 de diciembre de 2023, el caso quedó elevado a decisión.
2. El recurso es infundado y, por tanto, debe desestimarse.
3. Los recurrentes dedujeron la ilegitimidad constitucional, por violación de los artículos 3, 41 y 97 de la Constitución, del art. 5-bis del LP n. 13 de 1992 donde preveía el criterio del "radio" para medir la distancia de la sala de juegos a lugares sensibles, dado que este criterio conduciría a una distancia efectiva diferente, dependiendo de los obstáculos orográficos o artificiales presentes en la zona.
La denuncia es inadmisible e infundada.
3.1. La parte recurrente no ha aportado ninguna prueba ni principio de prueba de que, siguiendo otro criterio, como por ejemplo el recorrido peatonal más corto, faltan lugares sensibles respecto a la sala de juegos (...), de modo que no hay El interés concreto en la censura y la cuestión de la legitimidad constitucional es en sí irrelevante.
3.2. En cualquier caso, la denuncia no es digna de aceptación.
3.2.1. El arte. 5-bis, apartado 1, primera parte, de la LP núm. 13 de 1992 dispone lo siguiente:
"Por razones de protección de determinadas categorías de personas y para prevenir el vicio del juego, la autorización a que se refiere el artículo 1, apartado 2, para el funcionamiento de establecimientos de ocio y salas de juego no podrá concederse cuando estén situados en un radio de 300 metros. de escuelas de cualquier nivel, centros juveniles u otras instituciones frecuentadas principalmente por jóvenes o instalaciones residenciales o semiresidenciales que operan en el sector de la asistencia sanitaria o social.
De ello se deduce que, por la letra clara de la ley, la Administración está obligada a aplicar la misma siguiendo el criterio de medición del "radio" y no puede aplicar otros criterios a su discreción.
En otras palabras, la acción administrativa está aquí parcialmente limitada.
3.2.2. La cuestión de la legitimidad constitucional, además de irrelevante, es manifiestamente infundada.
El Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 27 de 2019, destacó, de acuerdo con sentencias anteriores, las finalidades sociosanitarias de las disciplinas regionales que contienen límites de distancia desde lugares sensibles, por lo tanto atribuibles a la cuestión de "protección de la salud" y subrayó que casi todas las Regiones han adoptado disposiciones destinadas a identificar lugares sensibles, previendo distancias mínimas respecto de ellos, oscilando entre 300 y 500 metros, para la ubicación de las salas de juego.
Por lo tanto, queda dentro de la discreción legislativa establecer los límites de distancia, tanto en lo que respecta a la medición -hasta el punto de que la misma, de una Región a Región, fluctúa en un rango bastante alto- como al método de medición, con el único límite de razonabilidad que, en este caso, ciertamente se respeta, ya que el criterio de medición del "radio" constituye un criterio cuestionable, pero ciertamente no inverosímil.
4. La Junta considera que no existe violación de la Directiva 98/34/CE.
Las disposiciones provinciales en cuestión, en efecto, no entran dentro del ámbito de aplicación de las normas técnicas a que se refiere la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, ahora contenida en la Directiva UE 2015/1535. que establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentos técnicos y reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información.
4.1. A tal fin, es necesario recordar las siguientes definiciones contenidas en el artículo 1, punto 2, de la Directiva:
– “servicio”: cualquier servicio de la sociedad de la información, es decir, cualquier servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario del servicio;
– “remoto”: servicio prestado sin la presencia simultánea de las partes.
En el Anexo V (Anexo I de la nueva Directiva UE 2015/1535), hay una lista indicativa de servicios no cubiertos por el art. 1, punto 2, párrafo segundo, y entre los servicios no prestados "a distancia", en carta. d), se indican los "juegos electrónicos puestos a disposición de un jugador presente en una sala de juegos".
Además, el punto 5 del artículo 1, por "regla relativa a los servicios", significa una exigencia de carácter general relativa al acceso a las actividades de servicios a que se refiere el punto 2 y a su ejercicio, en particular las disposiciones relativas a los servicios de prestación de servicios, a los servicios y al destinatario de los servicios, con exclusión de las normas que no se refieren específicamente a los servicios allí definidos.
Por lo tanto, a la luz del cuerpo legislativo descrito, resulta claro que las disposiciones europeas se refieren a los juegos "a distancia", no también a los dispositivos a que se refiere el art. 110, apartado 6, Tulps, instalados físicamente en las salas de juego autorizadas de conformidad con el art. 86 del mismo Tulps, donde el juego lo juega presencialmente el jugador presente en la sala de juego.
4.1.2. Añádase a esto lo ya destacado por la Sección en la sentencia núm. 1618 de 2019, es decir que “Los artículos 36, 49, 52 y 56 del TFUE permiten establecer excepciones a la libre circulación de mercancías y a la prestación de servicios "que estén justificadas por motivos de orden público, seguridad y salud públicas". Según jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la UE, las restricciones a las actividades de juego pueden justificarse por razones imperiosas de interés general, como la protección del consumidor y la prevención del fraude y la incitación de los ciudadanos a un gasto excesivo vinculado al juego, de modo que, A falta de una armonización eurounitaria en la materia, corresponde a cada Estado miembro evaluar en estos sectores, a la luz de su propia escala de valores, las necesidades que implica la protección de los intereses en cuestión, y a la a los jueces nacionales garantizar, de manera coherente y sistemática, teniendo en cuenta los métodos concretos de aplicación de la legislación restrictiva en cuestión, que ésta responde verdaderamente a la intención de reducir las oportunidades de juego y limitar las actividades en este sector (véase Tribunal de Justicia de la UE de 22 de octubre de 2014, en los asuntos C-344/13 y C-367/13; id., 24 de enero de 2013, en el expediente C-33/2013; id., 16 de febrero de 2012, en los asuntos C-70/10 y C-77/10; así como del Tribunal de Justicia de la UE, de 30 de junio de 2011, en el asunto C-212/08, según el cual «los objetivos perseguidos por las normas nacionales adoptadas en materia de juegos y apuestas están, por regla general, vinculados a la protección de los destinatarios de los servicios de que se trate y de los consumidores, así como la protección del orden social; tales objetivos entran dentro de la categoría de razones imperativas de interés general que pueden justificar limitaciones a la libre prestación de servicios; Las consideraciones morales, religiosas o culturales, así como las consecuencias morales y financieras perjudiciales para el individuo y la sociedad que están relacionadas con los juegos de azar y las apuestas, también pueden justificar que las autoridades nacionales tengan suficiente discrecionalidad para determinar, según su propia escala de valores, las disposiciones para la protección del consumidor y del orden social"). El Tribunal de Justicia también ha descartado la necesidad de comunicación previa a la Comisión Europea, en aplicación de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998 (que establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentos y normas técnicas relativas a los servicios de la sociedad de la información), basándose en la observación de que los principios de libre circulación y de prohibición de limitación o restricción regidos por las normas de transparencia y publicidad de la Directiva 98/34 no son absolutos ni generalizados, en particular el reglamento de los juegos de azar comprendidos en sectores en los que existen considerables divergencias de carácter moral, religioso y cultural entre los Estados miembros, en virtud de las cuales pueden introducirse restricciones a las actividades de juego antes mencionadas si lo justifican razones imperiosas de interés general, como, por ejemplo, la disuasión de los ciudadanos del gasto excesivo relacionado con el juego en sí (ver .
4.3. En concreto, el Tribunal de Justicia Europeo, con sentencia de 24 de enero de 2013, en los asuntos acumulados C-186/11 y C-209/11, por lo que aquí resulta más relevante, resolvió lo siguiente:
"20 Mediante sus cuestiones primera y segunda, que deben examinarse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si los artículos 43 CE y 49 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que concede un derecho exclusivo relativo a la conducción, gestión, organización y explotación de juegos de azar a una sola entidad, si, aunque el objetivo de la legislación nacional sea limitar la oferta de juegos de azar o promover la lucha contra los delitos relacionados con ellos , la empresa a la que se ha concedido este derecho exclusivo sigue una política comercial expansionista.
21 Consta que una normativa de un Estado miembro, como la descrita por el órgano jurisdiccional remitente, constituye una restricción a la libre prestación de servicios garantizada por el artículo 49 CE o a la libertad de establecimiento garantizada por el artículo 43 CE, en la medida en que establece el monopolio de la OPAP y prohíbe a proveedores como Stanleybet, William Hill y Sportingbet, establecidos en otro Estado miembro, ofrecer juegos de azar en el territorio griego (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2010, Stoß y otros, C 316/07, de C 358/07 a C 360/07, C 409/07 y C 410/07, Rec. página I 8069, punto 68 y jurisprudencia citada).
22 Sin embargo, procede evaluar si tal restricción puede permitirse sobre la base de las medidas excepcionales, por razones de orden público, de seguridad y de salud públicas, expresamente previstas en los artículos 45 CE y 46 CE, aplicables también en relación con a la libre prestación de servicios en virtud del artículo 55 CE, o pueden estar justificados, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por razones imperiosas de interés general (sentencia de 19 de julio de 2012, Garkalns, C 470/11, apartados 35 y la jurisprudencia citada).
23 En este sentido, según jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, las restricciones a las actividades de juego pueden justificarse por razones imperiosas de interés general, como la protección del consumidor y la prevención del fraude y la incitación de los ciudadanos a un gasto excesivo vinculado al juego (sentencia Garkalns). , antes citada, apartado 39 y jurisprudencia citada).
24 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la regulación de los juegos de azar se inscribe en sectores en los que existen considerables divergencias morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros. A falta de armonización comunitaria en la materia, corresponde a cada Estado miembro evaluar, en estos sectores, a la luz de su propia escala de valores, las necesidades que implica la protección de los intereses en cuestión (sentencia de 8 Septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, C 42/07, Rec. página I 7633, apartado 57 y jurisprudencia citada).
5. Con referencia al efecto expulsivo que se derivaría sustancialmente de la aplicación de la ley provincial, es necesario recordar una vez más lo establecido en la sentencia de este artículo núm. 1618 de 2019, de cuyas conclusiones la Junta no tiene motivo para desviarse, la cual, previa consulta técnica oficial y analizándola detalladamente, ha excluyendo que en el municipio de Bolzano la ley produce el llamado efecto de expulsión de las salas de juego legales de todo el territorio municipal, tanto en términos de prohibición absoluta del territorio municipal individual como en términos de reducción de recaudaciones e ingresos.
5.1. De hecho, la sentencia en cuestión determinó que "a la luz de las conclusiones de los dos informes del asesor técnico oficial -elaborados al concluir las pericias en cumplimiento de las garantías del contrainterrogatorio y que implican la necesidad de un reconocimiento de los distintos territorios municipales donde se encuentran las salas de juego de se localizan los recurrentes; debe excluirse que se haya producido el efecto expulsivo denunciado", habiendo observado que "Las simulaciones y estudios realizados por el consultor técnico oficial han puesto de relieve la existencia persistente de un espacio útil residual dentro de cada uno de los terrores municipales, aunque generalmente limitado, pero todavía adecuado y suficiente para la organización económica de las actividades de los salones de juego gestionados por los actuales empresas recurrentes [ver tabla 2.7. informado en los dos peritajes, destacando la ampliación de las áreas potencialmente disponibles que permite la (re)ubicación, en cada uno de los territorios municipales en cuestión, objeto de los dos grupos de recursos, de ejercicios dedicados al juego].
5.2. Además, el Ayuntamiento de Bolzano, en su escrito de defensa, aportó otros elementos útiles para excluir el llamado efecto de expulsión de su territorio, precisando que, tras la entrada en vigor de la normativa parcialmente interdictoria, se abrieron numerosos salones de juego (alrededor de un diez).
Además, la administración municipal ha precisado que, cuando se refiere a la zona de asentamiento del territorio, la superficie disponible para la ubicación de juegos en Bolzano, en aplicación de la legislación a que se refiere el art. 5-bis del LP n. 13 de 1992, es igual al 26,79%, tanto es así que se habría podido comprobar sustancialmente, mediante el asesoramiento realizado, que el valor de distancia que determinaría la prohibición absoluta sería de 600 metros, es decir, el doble de lo previsto por la ley..
6. Por último, la Junta observa que la disposición de la ley foral restringe la libertad de iniciativa económica protegida por el art. 41 Constitución.
Sin embargo, el principio constitucional de iniciativa económica privada a que se refiere el art. 41 de la Constitución, con miras a equilibrar intereses y en presencia de supuestos razonables, debe considerarse recesivo respecto al del art. 32 de la Constitución, que protege el derecho a la salud, cuando esté en peligro la salud psicofísica de los ciudadanos.
Por otra parte, el art. 41 de la Constitución, al consagrar la libertad de iniciativa económica privada, dispone que ésta no puede realizarse en contradicción con la utilidad social o de forma que cause daños a la salud, el medio ambiente, la seguridad, la libertad, la dignidad humana y, en el tercer párrafo, establece que la ley determina los programas y controles adecuados para que pueda ser dirigida y coordinada con fines sociales y ambientales.
Éste es el significado de las normas provinciales en cuestión, que tienden a privilegiar la protección, aunque potencial, de la salud psicofísica de las categorías más expuestas a la plena expresión de la libertad de iniciativa económica privada.
La Sección, con la citada sentencia núm. 1618 de 2019, en particular, destacó que la norma en cuestión "logra de manera plausible el equilibrio de los valores constitucionales en juego mediante la introducción de criterios de localización distanciados, adecuados para frenar preventivamente las externalidades negativas de la actividad empresarial de juego legal sobre la salud pública, haciendo realidad, en el sector de referencia, la cláusula de ...contrasta con la utilidad social a que se refiere el art. 41, segundo párrafo, de la Constitución (que también incluye las necesidades de protección de la salud y de la salud pública), y superando así la norma restrictiva de la actividad empresarial el examen positivo de razonabilidad, en cumplimiento de este principio general que se desprende de el arte. 3 de la Constitución.
De hecho, dado que debe considerarse establecido que el desplazamiento de las salas de juego hacia zonas periféricas y la menor capilaridad en su distribución conllevan una reducción significativa del juego en máquinas de entretenimiento principalmente dentro de la categoría de jugadores de consumo ocasional/social, se observa que, si bien según las valoraciones del ctu esta categoría de jugadores se caracteriza por un perfil de riesgo nulo o bajo en cuanto a la posibilidad de desarrollar conductas patológicas de juego, la introducción del distanciómetro, desde el punto de vista de la protección de la salud, puede bien considerarse una intervención adecuada y eficaz para prevenir formas de adicción al juego, en la medida en que el juego ocasional se interpreta como la etapa inicial de un proceso que, aunque sea en términos probabilísticos, conduce linealmente al desarrollo de una adicción. Esta interpretación, aunque controvertida en la literatura del sector, todavía se mueve dentro de los límites de la fiabilidad técnico-científica - de hecho el perito, en los informes periciales, reconoce que «las tres categorías de consumidores descritas [es decir, los del sector social jugador, del jugador problemático y del jugador patológico; nde] a menudo se ubican implícita o explícitamente en un continuo que va desde los jugadores sociales a los patológicos y, por lo tanto, algunos estudiosos los interpretan como diferentes etapas de una evolución patológica del comportamiento del juego que, sin embargo, debe considerarse como una secuencia de fases de un proceso lineal. proceso sólo para algunos sujetos", citando literatura correlativa -, de modo que a la regulación de los criterios de distanciamiento de los sitios sensibles se le puede atribuir, de manera nada inverosímil, una eficacia preventiva en la lucha contra los fenómenos de adicción al juego. Sobre este punto, es necesario precisar que la discrecionalidad del legislador no debe confundirse con la discrecionalidad (administrativa y/o técnica) de la administración pública, en el sentido de que la primera constituye la explicación de las decisiones políticas de los órganos. investido de poder legislativo y encuentra sus límites sólo en las normas superiores de rango constitucional (y, posiblemente, en el derecho eurounitario), de modo que éste, una vez respetados estos límites (incluidos los principios de razonabilidad y racionalidad intrínseca), no no parece ser más cuestionable (en el contexto de una sentencia de constitucionalidad).
7. En conclusión, procede desestimar el recurso por infundado.
8. Las costas del proceso posterior a la derrota y, fijadas en total en 4.000,00 € (cuatro mil/00), más los accesorios judiciales, se colocan, en partes iguales (cada una por 2.000,00 €), a cargo de los recurrentes y a favor del Ayuntamiento de Bolzano.
PQM
El Consejo de Estado en sede jurisdiccional, Sección Sexta, fallando definitivamente, rechaza el recurso de epígrafe (RG n° 5693 de 2023).
Condena a los recurrentes, en igual medida (cada uno por 2.000,00 €), al pago de las costas del proceso, fijadas en total en 4.000,00 € (cuatro mil/00), más accesorios, a favor del Municipio de Bolzano.
Ordena que esta sentencia sea ejecutada por la autoridad administrativa”.
