(Jamma) El gerente de un bar que, de acuerdo y en competencia con el concesionario, transforma los videojuegos en tragamonedas corre el riesgo de ser condenado por fraude informático pero no puede ser procesado por el delito más grave de malversación de fondos.
Con una larga motivación, el Código Penal Segundo de la Corte Suprema (sentencia 18909/13, radicada el 30 de abril) redibuja los límites e interacciones entre ambos delitos, estableciendo un criterio cronológico para desencadenar la acusación más grave del funcionario público. Básicamente, si los "trucos y engaños" para engañar a la Administración (es decir, la alteración del funcionamiento de las máquinas) se realizaron "antes" de la apropiación fraudulenta del dinero debido al Estado, el juez deberá limitarse a impugnar el fraude informático, mientras que si el momento final de la apropiación es posterior se podrá proceder por la infracción "calificada" más grave.
Los hechos del caso no estaban en disputa. El gerente de un ejercicio público siciliano había "desarrollado" algunos dispositivos de habilidad/entretenimiento (regidos por el párrafo 7 del artículo 110 de los Tulps) transformándolos en "máquinas de juego que producen ganancias" (párrafo 6 del artículo 110 de los Tulps). La diferencia, además de la intensidad del entretenimiento, es de tipología (pasamos de "habilidad" a puro "peligro") pero sobre todo de régimen fiscal, considerando que por entretenimiento el operador paga un impuesto a tanto alzado, mientras que por las tragamonedas (y similares) tienen una conexión telemática con los Monopolios que permite a la Administración detectar el volumen de juego y determinar su tributación. Además, las máquinas de juego deben en todo caso garantizar un porcentaje de ganancia del 75% sobre un ciclo de 140 juegos, objetivo completamente ignorado por la manipulación artesanal realizada en el bar en cuestión, con pleno acuerdo esquivo entre concesionarios y operador.
A pesar de la gravedad de las alteraciones -y del sustancial perjuicio fiscal causado por la falta de cobro del 13,5% del total de las apuestas-, la Casación rebajó sin embargo los cargos del cantinero, anulando la competencia entre el delito de estafa informática y el de malversación. Según la Corte, existe una incompatibilidad lógica entre el fraude y el delito previsto en el artículo 314 del código penal (en el segundo caso "toda conducta dolosa constituye un posterius, carente de significado jurídico", mientras que los "artificios y engaños" son elementos constitutivos de la estafa) incompatibilidad que también se refleja en la relación entre malversación y fraude informático prevista en el artículo 640–ter. Orientar la elección del juez (en este caso el fiscal, para la solicitud de prisión preventiva), escribe Sole24Ore, es por lo tanto el momento final de la apropiación del dinero debido a las autoridades fiscales. Si éste es posterior al “tratamiento” de la máquina, y es básicamente el efecto naturalista, tendremos que movernos en el contexto de delitos contra la propiedad (fraude informático), mientras que si los bienes sustraídos ya estaban a disposición del agente calificado (y también de sus competidores no pertenecientes a la AP) se podrá impugnar el desfalco
