Il tema dell’audizione è stato quello del rapporto tra ordinamento nazionale e ordinamento europeo e quindi le molteplici sentenze che negli anni la Corte di giustizia ha pronunciato rispetto al sistema italiano fondato sulla concessione e sulla autorizzazione di pubblica sicurezza.

L’avvocato Chiara Sambaldi, co-direttore dell’Osservatorio permanente su giochi, legalità e patologie dell’Eurispes, è stata audita nelle scorse settimane dalla Commissione d’inchiesta sul gioco illegale in Senato. Di seguito il resoconto dell’audizione.

“Le sentenze che andremo ad analizzare sono sentenze interpretative – ha sottolineato l’avvocato Sambarldi-quindi rese dalla Corte di giustizia su richiesta del giudice nazionale che si trova a dover fare applicazione del diritto nazionale alla luce dei principi europei. Quindi è poi il giudice nazionale, naturalmente, a dover applicare il diritto nazionale in modo conforme ai principi europei, secondo le indicazioni della Corte di giustizia; è il giudice nazionale che deve pronunciarsi sul caso concreto e quindi anche, per quanto ci interessa in particolare in questa sede, su quelle modalità di raccolta delle scommesse e quei modelli di raccolta delle scommesse che sono alternativi a quelli dei concessionari dello Stato. Preciso questo punto che nella cornice europea manca un’armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri: ciò significa che ciascuno Stato membro conserva il proprio potere decisionale, la propria discrezionalità, relativamente alla scelta dei valori e degli interessi che intende tutelare in via prioritaria in quest’area del gioco e delle scommesse. Questa discrezionalità e questa scelta libera dello Stato membro attiene anche agli strumenti attraverso i quali tutelare l’interesse che ritiene preminente. Il fatto che manchi un’armonizzazione a livello europeo fra le legislazioni degli Stati membri implica che gli Stati abbiano una libertà di scegliere sia gli interessi che intendono tutelare, sia gli strumenti attraverso i quali possono tutelare gli interessi prescelti. Ebbene, una considerazione di carattere generale è quella che il nostro legislatore, con l’obiettivo principale di contrastare la criminalità nel settore dei giochi e delle scommesse, ha finito per introdurre prescrizioni e limitazioni che appunto sono state censurate dalla Corte di giustizia. Quindi, con l’intento principale di contrastare la criminalità, il legislatore ha finito per introdurre limitazioni ai principi e alle libertà garantite dal Trattato.

Un’altra considerazione di carattere generale, prima di passare alle sentenze della Corte di giustizia: fin dal 1999, quindi fin dal primo bando di gara per l’assegnazione delle concessioni per le scommesse sportive, lo Stato italiano aveva la consapevolezza che alcuni operatori internazionali erano fortemente interessati al mercato italiano delle scommesse sportive; come pure era anche consapevole, il legislatore, che già in quel periodo esistevano sistemi di raccolta delle scommesse attraverso centri intermediari collegati ad operatori internazionali con server all’estero. Cosa ha fatto però il legislatore? Nell’intento evidente di contrastare questi fenomeni, ed anche di contrastarne la diffusione, ha introdotto strumenti che sono risultati essere o completamente sbagliati, o inadeguati, o sproporzionati, o comunque insomma illegittimi dal punto di vista europeo e quindi oggetto di censura da parte della Corte di giustizia dell’Unione europea. 

Venendo velocemente alle sentenze, prima di tutto un elenco, per facilità di raccolta dei dati da parte della Commissione, e poi di volta in volta richiamo i singoli dati di ogni sentenza.

Le sentenze sono: la sentenza del 21 ottobre del 1999, pronunciata nella causa n. 67 del 1998; la sentenza del 6 novembre del 2003, nella causa n. 243 del 2001; la sentenza del 6 marzo 2007, nelle cause riunite nn. 388, 359 e 360 del 2004; la sentenza del 16 febbraio del 2012, nelle cause riunite nn. 72 e 77 del 2010; la sentenza del 12 settembre del 2013, nelle cause riunite n. 660 del 2011 e n. 8 del 2012; la sentenza del 22 gennaio 2015, nella causa n. 463 del 2013; e infine la sentenza del 28 gennaio 2016, nella causa n. 375 del 2014.

Nella prima sentenza, del 21 ottobre 1999, la Corte ha affrontato la questione principale, cioè quella relativa alla riserva in favore dello Stato dell’organizzazione e della gestione delle scommesse sportive, e in particolare la riserva esercitata attraverso un ente preposto, il CONI. Rispetto a tale questione la Corte di giustizia ha affermato che un sistema come quello italiano di riserva in favore dello Stato e, attraverso di esso, attraverso un ente preposto, può essere compatibile con i principi europei a due condizioni: che il sistema, la normativa, persegua obiettivi di politica sociale tendenti a limitare gli effetti nocivi di queste attività; e che le restrizioni introdotte da questa normativa siano proporzionate rispetto agli obiettivi perseguiti.  

Con la sentenza successiva, del 6 novembre del 2003, è stata invece decisa una questione pregiudiziale posta dal tribunale di Ascoli Piceno in sede cautelare, nell’ambito di un procedimento penale pendente nei confronti di oltre 100 indagati per il reato di raccolta abusiva di scommesse. In questa sentenza la Corte ha fatto una precisazione relativamente alla normativa penale, evidenziando che una norma che sanziona penalmente chi raccoglie scommesse senza i titoli abilitativi, quindi senza concessione e senza licenza di pubblica sicurezza, è una normativa restrittiva dei principi europei (libertà di prestazione dei servizi e di libero stabilimento). Tuttavia, una normativa restrittiva può essere giustificata a livello europeo se persegue degli interessi imperativi di carattere generale, e la Corte ha individuato questi interessi nella tutela dei consumatori e in particolare nella prevenzione delle frodi e nella prevenzione dell’incitazione dei cittadini ad una spesa eccessiva collegata al gioco. Peraltro, in questo giudizio il tribunale penale aveva stigmatizzato la politica dello Stato italiano in quel periodo: ricordo, siamo agli inizi degli anni 2000, in questo periodo lo Stato, a mente del tribunale, perseguiva una politica espansiva in materia di giochi. La Corte, quindi, ha rilevato che se lo Stato persegue una politica espansiva in materia di giochi (ricordo che all’epoca, dopo la legalizzazione ed i bandi per l’assegnazione delle concessioni per le scommesse, era stato poi introdotto il gioco del Bingo e successivamente anche gli apparecchi da gioco), lo Stato stesso non può addurre come motivo giustificativo della propria normativa restrittiva degli interessi di tutela dei consumatori contro la spesa eccessiva al gioco. Quindi gli interessi imperativi vanno ricercati altrove, ma non nella tutela dei consumatori nei giochi.

Con la sentenza successiva, del 6 marzo del 2007, la Corte di giustizia si è pronunciata sulla compatibilità relativamente alla normativa del bando di gara del 1999, che, lo ricordo, è il primo bando di gara introdotto per l’assegnazione delle concessioni per la raccolta delle scommesse. In questo caso la Corte ha affermato che un sistema di concessioni può costituire un meccanismo efficace, che consente di controllare coloro che operano in questo settore, e quindi prevenire che l’attività si svolga per fini criminali e fraudolenti; ha poi affermato che gli Stati membri sono sempre liberi di fissare gli obiettivi della propria politica in materia di gioco. La Corte ha accertato che lo scopo reale della normativa italiana è quello di prevenire la degenerazione criminale. E questa è una constatazione che la Corte ha fatto sulla base dell’affermazione del Governo italiano, e anche di quanto accertato dalla Corte di cassazione con la nota sentenza delle sezioni unite del 2004. Quindi, lo scopo reale del sistema concessorio autorizzatorio italiano è quello di canalizzare la domanda e l’offerta di gioco in circuiti controllabili preventivamente e successivamente: preventivamente con la concessione e successivamente con la licenza di pubblica sicurezza. La Corte di giustizia, in realtà, qui ha constatato quello che è lo scopo reale dichiarato della normativa italiana in materia, dichiarato dal Governo italiano, ma confermato anche dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, che è quello di prevenire la degenerazione criminale, ovvero prevenire l’esercizio dell’attività per fini criminali o fraudolenti attraverso la canalizzazione in circuiti controllabili preventivamente e successivamente: preventivamente con la concessione e tutti i controlli previsti in fase di rilascio della concessione; successivamente in fase di rilascio delle licenze di pubblica sicurezza che devono essere – ricordiamo – rilasciate a coloro che poi sono sul territorio con i centri collegati al concessionario dello Stato.

La nota dolente del sistema italiano è la seguente: la Corte ha accertato che l’avere escluso dai bandi di gara del 1999 le società di capitali con azioni quotate nei mercati regolamentati ha rappresentato una illegittima restrizione alle libertà garantite, in quanto, secondo la Corte, l’obiettivo di controllare i concessionari in maniera minuziosa poteva essere raggiunto con strumenti alternativi. La Corte, peraltro, osserva che questa previsione, ovvero la previsione che escludeva le società di capitali con azioni quotate nei mercati regolamentati, è stata poi abrogata con la legge finanziaria per il 2003 e quindi – rileva la Corte – non era poi così fondamentale. Tant’è che nessun’altra misura alternativa risulta essere stata introdotta nell’immediatezza per sostituire questo strumento di controllo che nel 1999 è stato introdotto per il primo bando di gara per l’assegnazione delle concessioni. La Corte cosa ha fatto: dopo aver individuato questa restrizione illegittima, ha individuato sia le conseguenze che derivano da tale restrizione illegittima, sia il rimedio che lo Stato italiano doveva porre in essere. La conseguenza è la non sanzionabilità penale di tutti i soggetti collegati a operatori discriminati. Ciò significa che non potevano essere sanzionati penalmente i gestori di centri trasmissione dati o elaborazione dati collegati agli operatori internazionali che avevano subito la discriminazione per la forma societaria rivestita. Il rimedio individuato dalla Corte è alternativo: o la revoca e la redistribuzione delle precedenti concessioni (quelle rilasciate nel 1999 con questa previsione eccessiva) oppure la messa al bando di un numero adeguato di nuove concessioni, per consentire ai soggetti in precedenza discriminati di partecipare nuovamente e quindi poter entrare nel mercato legale delle scommesse in Italia. Lo Stato ha poi provveduto con successivo bando di gara del 2006, previsto ai sensi dell’articolo 38 del decreto-legge n. 223 del 2006. 

Con la sentenza del 16 febbraio 2012, nelle cause riunite nn. 72 e 77 del 2010, la Corte di giustizia si è pronunciata sulla questione pregiudiziale, questa volta posta dalla Corte di cassazione in sede penale, sezione terza. Si è pronunciata appunto sul bando di gara che richiamavo prima, del 2006, ai sensi dell’articolo 38 del decreto-legge n. 223 del 2006, previsto al fine di adeguare l’assetto normativo alle regole imposte dall’Unione europea. 

Questa è una sentenza complessa e strutturata. I punti trattati sono quattro; mi limiterei ad affrontarne soltanto due, salvo poi espresse richieste da parte della Commissione. Intanto elenco i quattro punti trattati dalla sentenza: il primo è la protezione delle posizioni commerciali acquisite dagli operatori che sono risultati aggiudicatari delle concessioni del 1999; quindi, in sostanza, la protezione che il nuovo bando del 2006 ha riservato agli operatori che già erano entrati nel mercato per essersi aggiudicati le concessioni nel 1999. Il secondo punto riguarda le nuove restrizioni che il bando del 2006 ha introdotto rispetto ai principi europei. Il terzo punto è la previsione della decadenza dalla concessione per l’avvio di procedimenti penali per una serie di reati. Il quarto punto è quello della previsione della decadenza dalla concessione nel caso in cui il concessionario svolga un’attività che è stata definita transfrontaliera di gioco, ovvero raccolga giochi che siano assimilabili a quelli gestiti dai Monopoli di Stato, anche attraverso società collegate, in territorio italiano oppure anche attraverso siti posti all’estero. 

La prima considerazione importante, ritengo, anche ai fini del riordino e comunque nell’ottica della Commissione, è che la Corte, rispetto al secondo punto, quello delle nuove limitazioni che questo bando ha introdotto rispetto ai principi europei, ha fatto una considerazione importante sulle numerosissime ipotesi di decadenza dalla concessione che sono elencate all’articolo 23 dello schema di convenzione. Come avevo già precisato durante la scorsa audizione, lo schema di convenzione, che poi è l’atto che viene firmato tra concessionario e concedente dopo l’aggiudicazione della concessione, viene allegato alla documentazione di gara proprio perché il concessionario deve conoscere preventivamente le condizioni alle quali poi dovrà svolgere l’attività una volta che si sarà aggiudicato le concessioni. Secondo la Corte di giustizia, le ipotesi di decadenza numerose e dettagliate che sono state elencate all’articolo 23 dello schema di convenzione della gara del 2006 costituiscono in pratica dei presupposti di accesso alla gara.

La Corte in questa sentenza fa una precisazione importante, anche in un’ottica di formulazione dei futuri bandi di gara, ovvero che tutte le ipotesi di decadenza che sono contenute nello schema di convenzione invero si traducono in veri e propri requisiti di partecipazione, in quanto un operatore che non fosse in grado di soddisfare questi requisiti al momento della partecipazione alla gara incorrerebbe poi nella decadenza. Quindi, la Corte ha equiparato le ipotesi di decadenza previste nello schema di convenzione a requisiti di partecipazione e ha precisato che il legislatore è tenuto anche, nella redazione delle ipotesi di decadenza dalla concessione, a rispettare rigorosamente i principi di trasparenza e di certezza del diritto. Di trasparenza, quindi, vuol dire che le condizioni e le modalità di procedura di aggiudicazione devono essere tutte formulate in maniera chiara, univoca e precisa. Di certezza del diritto, vuol dire che le norme giuridiche devono anche essere prevedibili nei loro effetti, in particolare quando dette norme possono avere dei riflessi e quindi delle conseguenze sfavorevoli sia per gli individui che per le imprese. 

Il quarto punto che è trattato dalla sentenza della Corte, sul quale vorrei porre l’attenzione, è proprio quello che riguarda l’articolo 23.3 dello schema di convenzione, ovvero la decadenza nel caso in cui il concessionario svolga una attività transfrontaliera di gioco. Secondo la Corte questa clausola è stata redatta in modo non rispondente al canone di chiarezza: quindi, non era chiaro che cosa si intendesse prevedere con questa ipotesi di decadenza. La conseguenza che la Corte ne trae è che non poteva essere addebitato all’operatore in questione (un operatore internazionale, durante questa procedura di gara del 2006, aveva formulato un quesito ben preciso ai Monopoli di Stato, chiedendo se in base alla propria modalità operativa sarebbe andato incontro ad una decadenza ai sensi di questa clausola di cui all’articolo 23.3 dello schema di convenzione) il fatto di aver rinunciato a presentare una domanda di partecipazione dopo aver formulato uno specifico quesito ai Monopoli, ciò nonostante permanendo l’incertezza in ordine alla conformità del suo modus operandi alle disposizioni convenzionali che doveva sottoscrivere. La Corte ha quindi concluso che non è compatibile con il diritto dell’Unione che vengano applicate sanzioni penali nei confronti di soggetti collegati a operatori che avevano già subito una discriminazione nel 1999, discriminazione non sanata a seguito del bando di gara del 2006, in quanto, appunto, il bando non aveva consentito a questo operatore di accedere nuovamente al mercato legale delle scommesse.

La sentenza, che ritengo anch’essa molto interessante, del 12 settembre 2013, nelle case riunite n. 660 del 2011 e n. 8 del 2012. Qui la questione pregiudiziale è stata posta del TAR della Toscana; quindi la Corte viene chiamata ad esprimersi sulla conformità della procedura amministrativa di rilascio della licenza di pubblica sicurezza ai sensi dell’articolo 88 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (TULPS). La Corte qui ha chiarito che l’autorizzazione di polizia di cui all’articolo 88 del TULPS contribuisce all’obiettivo del legislatore italiano di prevenire la degenerazione criminale. È una previsione proporzionata, secondo la Corte, il fatto di aggiungere alla concessione anche la licenza di polizia; tuttavia, precisa la Corte, le irregolarità che sono state commesse in fase di rilascio delle concessioni viziano anche la procedura amministrativa. La Corte è poi chiamata a pronunciarsi ancora una volta sulla questione dell’attività transfrontaliera di gioco; in particolare questo giudizio riguardava un operatore di diritto austriaco e il giudice nazionale si pone la domanda se la situazione di fatto e di diritto che aveva portato alla sentenza del 2012 potesse essere trasferita pari pari anche alla posizione di questo operatore di diritto austriaco. Su questo, la Corte precisa che spetta sempre al giudice nazionale, in questo caso al TAR, verificare innanzi tutto se detto operatore fosse incorso in una decadenza dalla concessione per una delle clausole di dubbia chiarezza. In particolare occorre verificare se, in effetti, questo operatore è incorso in una decadenza perché aveva svolto un’attività transfrontaliera. E, precisa la Corte, non è compatibile con i principi europei una normativa che impedisca di fatto qualsiasi attività transfrontaliera nel settore del gioco indipendentemente dalla forma di svolgimento di questa attività transfrontaliera, e in particolare nel caso in cui avviene un contatto diretto tra consumatore ed operatore, e quindi è possibile svolgere un controllo fisico di pubblica sicurezza rispetto agli intermediari dell’operatore posto all’estero. Questo principio è stato molto invocato da parte degli operatori internazionali per giustificare il loro modus operandi. Però non spetta alla Corte di giustizia decidere e valutare della legittimità di questo modus operandi transfrontaliero in quanto ciascuno Stato conserva la propria autonomia nell’individuare l’interesse perseguito – nel caso italiano la prevenzione della degenerazione criminale – e lo strumento, che nel caso del sistema italiano è la concessione e la licenza di pubblica sicurezza. 

Vorrei fare un unico richiamo alla giurisprudenza nazionale, che è una sentenza del Consiglio di Stato, la n. 564 del 17 novembre 2013, che è stata poi richiamata dalla giurisprudenza successiva, sia dei TAR sia del Consiglio di Stato, quindi il principio è rimasto consolidato. Il principio è questo: il giudice amministrativo, il giudice nazionale, si è senza dubbio espresso sulla compatibilità di questo modus operandi attraverso i centri trasmissione dati collegati agli operatori esteri e ha escluso che esso possa essere compatibile col sistema concessorio autorizzatorio italiano. Lo ha affermato evidenziando come i gestori presenti sul territorio italiano conservano una completa autonomia e una assoluta estraneità al contratto di scommessa che si conclude fra l’operatore estero e il consumatore che si pone sul territorio italiano. Quindi, in sostanza, non è possibile secondo il Consiglio di Stato spezzettare il sistema scommettitorio, ovvero le fasi della negoziazione della scommessa, con la conseguenza che rappresenterebbe un pericolo autorizzare esclusivamente il centro senza che sia possibile svolgere un controllo penetrante su colui che ha il potere sulla scommessa, che gestisce i flussi delle scommesse e che quindi è l’operatore posto all’estero che non ha un radicamento giuridico nel nostro ordinamento. Il Consiglio di Stato l’incaricato dal concessionario è colui che viene citato all’articolo 88 del Testo unico di pubblica sicurezza.

Quindi, sempre nell’ottica di dichiarare autorizzabile l’attività transfrontaliera dei centri collegati agli operatori esteri, si fa spesso l’assimilazione tra il gestore del centro e l’incaricato dal concessionario, che è il gestore del punto dove si esercita la concessione. Ebbene, la Corte ha precisato che l’incaricato dal concessionario deve sempre derivare il proprio potere gestorio da un soggetto concessionario che quindi si è aggiudicato e ha superato il vaglio di tutti i requisiti soggettivi previsti dal sistema. Pertanto, conclude il Consiglio di Stato, il sistema non lascia nessuno spazio per formule organizzatorie che, separando le fasi della negoziazione, non consentano l’individuazione dell’effettivo radicamento del gestore reale nel mercato nazionale delle scommesse.

Ad oggi, un punto fermo per quanto riguarda la legittimità dal punto di vista nazionale ed amministrativo di un sistema che è quello alternativo alla raccolta delle scommesse attraverso il canale dei concessionari. 

Le conclusioni sono che sarà fondamentale nel prossimo bando di gara che lo schema di convenzione sia redatto nel rigoroso rispetto di tutti i principi che sono stati affermati dalla Corte di Giustizia, proprio per evitare che fenomeni paralleli a quelli dei concessionari possano perpetrarsi nel futuro, affinché il mercato possa avere un gioco della concorrenza il più possibile equilibrato e leale evitando anche le degenerazioni criminali. 

Vale la pena di sottolineare che il sistema del centro trasmissione dati collegato ad un operatore con sede all’estero non nasce con questo intento ma sicuramente è stato poi mutuato dalla criminalità organizzata, come dimostrato dalle numerose indagini svolte. Richiamo in particolare l’indagine della DDA di Reggio Calabria, cosiddetta operazione “Gambling”.”

Alla domanda del senatore Giovanni Endrizzi, circa la definizione di attività transfrontaliera a quali fattispecie tecnico-organizzative fa riferimento, l’avvocato Sambaldi ha risposto che “la definizione di attività transfrontaliera è stata perorata per raggiungere l’obiettivo di affrontare la discussione in sede europea, ma in realtà la norma italiana che è stata, tra virgolette, ritenuta riferibile all’attività frontaliera è l’articolo 23.3 dello schema di convenzione. Quindi, la norma che io ora le leggo è stata interpretata come norma disciplinante l’attività transfrontaliera. La norma recita che “i monopoli procedono alla decadenza della concessione, previa immediata sospensione cautelativa della sua efficacia, qualora il concessionario commercializzi in proprio o attraverso società in qualsiasi modo ad esso collegate, sul territorio italiano o anche attraverso siti telematici situati al di fuori dai confini nazionali, giochi assimilabili ai giochi pubblici ovvero ad altri giochi gestiti dai monopoli ovvero giochi vietati dall’ordinamento italiano”. L’inciso rispetto al quale si è parlato di attività transfrontaliera è: “o anche attraverso siti telematici situati al di fuori dai confini nazionali”. Questo è l’inciso rispetto al quale è stata riferita l’attività transfrontaliera di giochi.”

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