Per il Tribunale amministrativo anche una società che gestisce sale giochi può partecipare al bando di gara per una concessione di gioco d’azzardo online.

Il Tar del Lazio , Seconda Sezione, ha accolto il ricorso di una società,  qualificandosi come “operatore di gioco” , contro l’esclusione per il rilascio di una concessione online.

“Con nota del 12 febbraio 2019, l’Agenzia ha poi comunicato alla società la sua esclusione dalla procedura.

Le ragioni del provvedimento assunto nei confronti di XXXX sono state esposte dall’Agenzia, a seguito di richiesta dell’odierna ricorrente, nella nota del 28 febbraio 2019, ove – per quanto qui rileva – si legge che: “Con verbale n. 15 del 14.9.2018, la Commissione (…) ha deliberato l’esclusione dalla gara di codesta società “in quanto il soggetto partecipante non possiede il requisito di operatore di gioco come prescritto dal paragrafo 3.2 delle regole amministrative e dalla risposta al quesito n. 9 FAQ II serie pubblicata sul sito istituzionale dell’Agenzia”.”.

Nella medesima nota si riporta anche testualmente il richiamato quesito n. 9, che è formulato come segue: “Se le categorie di soggetti sotto elencate possano essere ritenuti operatori di gioco e dunque in possesso del requisito di cui alla lettera a) articolo 3.2 delle regole amministrative del bando di gara per l’assegnazione della concessione per l’esercizio del gioco online:

a)Gestori di sale dedicate in possesso di autorizzazione ex articolo 88 TULPS;

b) Noleggiatori di apparecchi ex. 110 comma 6 a) TULPS;

c) Esercenti in possesso di autorizzazione ex articolo 88 TULPS”.

Il quesito è stato così riscontrato dall’Agenzia: “La risposta è negativa. Vedasi risposta n.7 “risposte ai quesiti relativi alla procedura per l’affidamento in concessione dell’esercizio a distanza dei giochi pubblici di cui all’art. 1, comma 935, della legge 28 dicembre 2015 n. 208 – I serie”. Il soggetto richiedente non può essere considerato ai sensi dell’art. 24 comma 15 lett. a) della l. 88/2009 “operatore di gioco” ai fini della partecipazione alla procedura selettiva. Tuttavia possono partecipare come soggetto non operatore.”.

A sua volta, il quesito n. 7 della I^ serie – richiamato nella risposta al quesito n. 9 della II^ serie – è del seguente tenore: “a) in riferimento al paragrafo 7.1, lett. d), quale documentazione viene considerata idonea al fine di comprovare che il soggetto partecipante, già titolare di concessione in Italia, è un operatore di gioco ?

b) in riferimento al paragrafo 7.1, lett. e), quale documentazione viene considerata idonea al fine di comprovare il conseguimento, nel complesso del biennio precedente all’anno di presentazione della domanda, di ricavi come operatore di gioco almeno pari ad euro 1.500.000,00 considerando che il soggetto partecipante è già titolare di concessione?

c) riguardo la garanzia provvisoria di cui al par. 11 delle Regole amministrative, la sezione di Tesoreria provinciale competente a ricevere il versamento della garanzia è quella dove risiede il soggetto partecipante o il beneficiario?”.

Questa la risposta dell’Agenzia: “a) il requisito in parola può essere comprovato mediante la produzione di copia della convenzione di concessione stipulata con ADM o di attestazione rilasciata dall’Agenzia;

b) il requisito in parola può essere comprovato mediante la produzione di bilanci;

c) la sezione di Tesoreria provinciale competente a ricevere il versamento della garanzia è quella dove risiede il soggetto partecipante; per gli operatori esteri è competente la sezione di Tesoreria provinciale di Roma”.

In altri termini, mediante il rinvio al chiarimento n. 9 della II^ serie, che a sua volta richiama il chiarimento n. 7 della I^ serie (e, deve ritenersi, in particolare la lett. a) di quest’ultimo chiarimento), l’Agenzia ha inteso affermare che, ai fini del riconoscimento della qualità di “operatore di gioco”, non possa reputarsi sufficiente la circostanza che la ricorrente vanti, tramite la controllante Pragma, l’esercizio dell’attività di gestore di sala, autorizzato ai sensi dell’articolo 88 del TULPS e incaricato della raccolta di gioco da un concessionario. L’Agenzia ha quindi ritenuto che la possibilità di concorrere per la predetta categoria sia riservata ai soli concessionari, e non invece agli altri soggetti che operano nell’ambito della filiera del gioco, tra i quali i gestori di sale.

Come sopra detto, il riconoscimento della qualità di “operatore di gioco” presenta una specifica rilevanza ai fini della partecipazione alla gara, in quanto consente di concorrere – ai sensi del paragrafo 3.2, lett. a), delle regole amministrative – sulla base della sola dimostrazione di un ammontare complessivo di ricavi non inferiore a euro 1.500.000,00 nel corso degli ultimi due esercizi, senza necessità di dover prestare una garanzia biennale di pari importo.

Per i giudici del Tar: “nel quadro dei suddetti princìpi, deve osservarsi che i chiarimenti resi dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli nella procedura oggetto della presente controversia individuano effettivamente il novero dei soggetti cui va riconosciuta la qualità di “operatori di gioco” in modo restrittivo rispetto a quanto emerge da un’interpretazione fondata sul contenuto testuale delle clausole della lex specialis e dalla loro lettura sistematica, oltre che dal tenore della norma di legge di riferimento; interpretazione peraltro fatta propria dalla stessa Agenzia nell’ambito di una diversa procedura.

Non può tuttavia ritenersi che i suddetti chiarimenti abbiano determinato una sostanziale modifica della legge di gara, tanto da comportare un onere di immediata impugnazione da parte dell’operatore che se ne fosse ritenuto leso.

A questa tesi si oppongono, infatti, non solo i principi sopra richiamati, ma anche – in ogni caso – il chiaro tenore del paragrafo 1.3 delle regole amministrative della procedura oggetto di controversia, ove si stabilisce espressamente che “L’avviso della procedura, le regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione, le regole tecniche per la gestione della concessione, il nomenclatore unico delle definizioni e lo schema di convenzione fanno parte integrante, sostanziale e vincolante della documentazione che regolamenta la procedura per l’affidamento in concessione”. Questa previsione ha, infatti, individuato puntualmente gli atti che compongono la lex specialis di gara e che sono dotati di efficacia vincolante, senza includervi i chiarimenti che avrebbero eventualmente potuto essere resi nel corso della procedura”.