El TAR de Emilia Romagna, con sentencia publicada hoy, aceptó los recursos conjuntos de una empresa, operadora de tragamonedas, representada y defendida por el abogado Gianfranco Fiorentini (en la foto), anulando las medidas adoptadas por el Ayuntamiento de Riccione (RN) en 2018, relativas a la cartografía del territorio municipal y la identificación de lugares sensibles de conformidad con la Resolución del Consejo Regional ER n. 831/17 (medidor de distancia) y estableció el efecto expulsivo del juego público en el Municipio de Riccione, como consecuencia de estas medidas, con imposibilidad objetiva y absoluta para la sociedad recurrente de trasladar la sala de juegos en funcionamiento en 2019 a otro sitio de el territorio municipal.
El fallo dice:
“1.-La legitimidad de las medidas adoptadas por el Municipio de Riccione con las que se inhibió el cobro del juego legal realizado por el recurrente (...) mediante el uso de los dispositivos a que se refiere el art. 110 párrafo 6 letra b), t.u.l.p.s., o Nueva tragamonedas y VLT (Terminal de Video Lotería).
El recurrente se queja en los tres recursos interpuestos bajo examen del efecto de expulsión determinado por las leyes municipales afectadas, que impediría el ejercicio en el territorio municipal de Riccione de la actividad de recaudación de juegos de azar legítimos, con efectos esencialmente ablativos y sin la prestación de cualquier indemnización, en violación del art. 41 de la Constitución, así como el Primer Protocolo Adicional al Convenio CEDH tal como lo interpretó el Tribunal de Estrasburgo. La defensa del recurrente precisa que el efecto de expulsión en este caso no estaría directamente vinculado a lo dispuesto en la ley autonómica en materia de la denominada distanciómetro y las resoluciones autonómicas de ejecución, sino a las resoluciones municipales para la cartografía de lugares sensibles que, junto con lo dispuesto en el RUE, habrían eliminado la posibilidad de establecer arcadas VLT correspondientes al uso previsto d5.
2.- Antes de pasar al examen de las excepciones planteadas en todos los procedimientos, conviene comenzar con una breve reconstrucción de la legislación autonómica de referencia en materia de lucha, prevención y reducción del riesgo de adicción al juego patológico.
La ley regional de 28 de octubre de 2016 n. 18 introdujo los apartados 2 y 2-bis del art. 6 de L.R 5/2013 en el ejercicio de sus competencias concurrentes en materia de "protección de la salud" (Tribunal Const. núm. 108/2017), y ha dictado límites de distancia para todas las salas de juego y apuestas, incluidas las denominadas rincones de lugares sensibles, es decir, instituciones educativas de todos los niveles, lugares de culto, instalaciones deportivas, estructuras residenciales o semiresidenciales que operan en el sector sanitario o sociosanitario, instalaciones de alojamiento para categorías protegidas, lugares de agregación
jóvenes y ponentes.
De conformidad con la resolución del Consejo Regional n. 831, de 12 de junio de 2017, los municipios están obligados a cartografiar los puntos de recogida que no respeten los límites de distancia antes mencionados, tal como lo realizó el Ayuntamiento de Riccione con la aprobación de las resoluciones del Consejo General. n.n. 87/2018 y 200/2018.
Con estos actos deliberativos la administración municipal aprobó de conformidad con la citada d.G.R n. 831/2017 el mapeo de lugares sensibles presentes en el territorio municipal indicando con del. G.C. 87/2018, en lo que respecta a la actividad del recurrente, la proximidad (a menos de 500 m) a una parroquia (que puede contarse sin duda entre los lugares sensibles), adjuntando el correspondiente plano a tal efecto.
Se trata de un acto administrativo general que no "contiene decisiones abstractas con efectos nocivos sólo en el momento de la adopción de los actos de ejecución", sino más bien un acto que puede dividirse en decisiones distintas y autónomas, independientemente perjudiciales para las posiciones de cada uno. propietario de salas de juego o apuestas donde surge "icto" oculi” la violación de los límites de distancia antes mencionados, que según la legislación regional antes mencionada excluye el ejercicio de la actividad salvo ante la posibilidad prevista de traslado (ver T.A.R. Emilia-Romaña Bolonia sección I, 2
noviembre de 2020 n. 704, Id. 23 de diciembre de 2020, n. 856).
En la estructura procesal prevista por el art. 6 de la ley regional nº 5/2013, de hecho, el perjuicio al interés de los propietarios de los puntos legítimos de recogida de apuestas en la continuación de la actividad ya se produce cuando los municipios efectivamente trazan las distancias específicas, lo que da lugar a las posteriores medidas de cierre de los actividades son completamente limitadas, consecuentes y sin
ninguna nueva ponderación de intereses, de hecho ya realizada previamente en todos los aspectos por el legislador regional (ver nuevamente T.A.R. Emilia-Romaña Bolonia sección I, 2 de noviembre de 2020, n. 704).
3.- Teniendo en cuenta lo anterior, procede desestimar la excepción de inadmisibilidad planteada por la defensa municipal por no impugnar oportunamente la resolución del G.C. norte. 87/2018.
Dado que la publicación en el tablón de anuncios municipal (T.A.R. Emilia-Romagna Bolonia sección I, 8 de noviembre de 2021, n. 915; Id. 21 de diciembre de 2021, n. 1072) no era suficiente para el pleno conocimiento, la parte recurrente impuso ritualmente la provisión de daños directamente perjudiciales. contenido una vez conocido el 16 de julio de 2019 (mediante comunicación del SUAP) para que la acción de nulidad (recurso notificado el 8 de octubre de 2019) sea oportuna teniendo en cuenta la suspensión de plazos en días laborables.
4.-Las objeciones formuladas en relación con los otros dos recursos son igualmente carentes de fundamento.
En referencia al recurso rg. norte. 33/2020, no existe aquiescencia objetable ya que el cierre de la sala de juegos se produjo con el único fin de cumplir con las disposiciones contenidas en el acto impugnado, por lo tanto sin voluntariedad alguna (ex multis Consiglio di Stato sección V, 5 de diciembre de 2022, n.10635).
En cuanto al recurso de apelación Rg. 96/2020, la permanencia del interés en la decisión debe apreciarse en atención al carácter indudablemente lesivo de la disposición impugnada con la que el órgano rector de la Administración ordenó la prohibición de continuar con la actividad.
5.- En cuanto al fondo, la Sala considera que debe examinar con prioridad los recursos de la Rg núms. 780/2019 y 96/2020 donde se concentran las denuncias relativas al supuesto zeroing a raíz de las resoluciones municipales gravadas por el ejercicio de la actividad recaudatoria legal del juego realizado por el recurrente en la sala de (...).
6.- En efecto, la cuestión decisiva para la resolución de los recursos conjuntos debe identificarse en la valoración fáctica del efecto expulsivo denunciado por el recurrente, según el cual como consecuencia de las resoluciones municipales de mapeo de lugares sensibles conforme al art. . 6 co. 2-bis L.R. 5/2013 y las limitaciones urbanísticas derivadas de la aprobación del RUE, se eliminaría por completo la actividad recaudatoria de los juegos legales y, en particular, de las salas VLT, ya que la reubicación no es concretamente viable aunque esté prevista por la legislación autonómica.
Cabe señalar que el territorio a tomar en referencia según la jurisprudencia del Tribunal en cuestión sólo puede ser el municipal (ex multis T.A.R. Emilia - Romagna Bolonia sección I, 2 de noviembre de 2020, n. 703) en términos de garantía. por el derecho de libre iniciativa económica y debiendo excluir zonas rurales o escasamente pobladas penalizadas desde el punto de vista de la actividad comercial o en cualquier caso incompatibles (por falta de aparcamiento, motivos de tráfico, etc.). Las limitaciones de distancia, si bien son plenamente legales al tener como objetivo proteger la salud pública (Tribunal Const. núm. 108/2017), deben cumplir con los parámetros de necesidad, adecuación y proporcionalidad, presentando en caso contrario un contenido sustancialmente ablatorio en violación de los artículos. 41 y 42 de la Constitución y el art. 1 Primera Prot. Add. CEDH (T.A.R. Emilia – Romagna, Bolonia, sección I, 23 de diciembre de 2020, n. 856; en términos del Consejo de Estado sección V, 28 de febrero de 2022, n. 11426).
Como se destacó, la Junta ordenó una verificación a tal efecto, nombrando al arquitecto. Herrería.
A los efectos de la decisión, la Junta también examinó la verificación ordenada por el prof. Vitillo del Politécnico de Milán en la sentencia pendiente ante el Consejo de Estado (Rg. 6450/2021) tanto por la necesidad de una mayor exhaustividad como por la referencia expresa que hizo el propio arquitecto Fabbri, pudiendo el juez utilizarla para formarse su propia convicción, pero también las pruebas recogidas en otros lugares
sentencia entre las mismas partes, incluida la c.t.u. (ex multis Casación Civil Sec. un., 8 de abril de 2008, n.9040) o como en este caso una verificación.
La verificación del arquitecto. Fabbri, en definitiva, excluyó categóricamente la existencia de áreas aptas para el uso de d5 (actividades recreativas, deportivas y de entretenimiento de alto impacto) mientras que en relación al destino d2 (salas de juego con capacidad inferior a 100 personas) y d4 ( salas de juego admitidas sólo en unidades de placer existentes) afirmaron en abstracto la existencia de áreas (aunque en áreas periféricas) a pesar de ser
son incompatibles concretamente con la actividad de bingo que gestiona la recurrente, concluyendo que tienen efecto expulsivo.
La verificación del ingeniero. Vitillo también excluyó la existencia de áreas aptas para el destino d5 mientras afirmó la existencia de áreas potencialmente aptas con destino d2 y d4 equivalentes al 1,7% del territorio urbanizado, afirmando sólo una marginación de la actividad (limitada en las zonas periféricas) pero excluyendo , a diferencia del arco. Fabbri, el efecto expulsivo en el territorio
municipal.
Por tanto, ambos controles coinciden en excluir en la zona de Riccione la presencia de zonas con destino d5 potencialmente adecuadas para albergar la sala de juego (...) que se incluye pacíficamente en el buffer de 500 m. desde un lugar sensible de conformidad con el art. 6 co. 2-bis r.l. 5/2013 o por la parroquia (…).
Por tanto, si fuera fundada la presunción del recurrente sobre la compatibilidad del ejercicio de su actividad de sala de juego con dispositivos VLT con el único destino de d5, las imputaciones planteadas con la segunda denuncia estarían fundadas.
La Junta cree que comparte esta suposición.
6.1.- La sala de juegos (...) es una sala VLT autorizada conforme al art. 110 co. 6 letra b) t.u.l.p.s., según se desprende del mismo documento de autorización presentado con el recurso (...), incompatible con los usos d2 y d4.
La sala de juego mediante el funcionamiento de los dispositivos a que se refiere el art. 110, apartado 6, t.u.l.p.s., o Nuevas tragamonedas y VLT se diferencian tanto del "establecimiento público" como de la "sala de juego pública" común, ya que las salas VLT se caracterizan por una oferta de juego múltiple y por la posibilidad de ganancias mayores a un costo mayor. por partido (T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 5 de diciembre de 2012, n. 358).
El Reglamento de Edificación Urbana del Municipio de Riccione ha previsto tres subcategorías diferentes de uso del territorio municipal dentro de las Funciones de Gestión (Categoría d) o d2, d4 y d5. El uso “d5. Actividades recreativas, deportivas y de entretenimiento” incluye actividades de alto impacto que no entran dentro de los requisitos de uso d4, como grandes multicines y también actividades de Salas de Bingo. También incluye las actividades recreativas realizadas en establecimientos dedicados exclusivamente al juego con los dispositivos a que se refiere el art. 110, apartado 6, de la T.u.l.p.s. a que se refiere el R.D. norte. 773/1931 y s. metro. y yo. (véanse también el apartado 2, art. 1 y el apartado 1, art. 6, de la Ley Regional n.º 5/2013 y sus modificaciones y adiciones posteriores); en orden
para perseguir los fines a que se refiere el apartado 2 del artículo 6 de la Ley Regional n.º 5/2013 y s. metro. y i., y en aplicación de lo dispuesto en el mismo apartado 2, en lo que respecta a la competencia municipal, este RUE prescribe que dichas actividades no podrán realizarse en un radio de 300 metros, medido por la distancia peatonal más corta, desde la primaria. y centros de educación secundaria, centros juveniles, instalaciones deportivas u otros centros socio-recreativos frecuentados principalmente por jóvenes, mercados de barrio, lugares de culto, instalaciones hospitalarias y residenciales o que operan en el sector sanitario, instalaciones de alojamiento para categorías protegidas, otras salas de juegos . (…)”.
En cuanto al uso del d2 “Actividades culturales; formación y actividades sociales; actividades recreativas, deportivas y de entretenimiento, sin efectos perturbadores significativos en el contexto urbano", el RUE permite salas de juego públicas de tamaño limitado y capacidad inferior a 100 personas.
Por último, en lo que respecta al uso del d4 "actividades recreativas, deportivas y de entretenimiento con efectos perturbadores limitados en el contexto urbano", las actividades de salas de juego públicas de tamaño y capacidad inferiores a 400 personas están permitidas pero limitadas a unidades de construcción que ya estén legítimamente vigentes a la fecha de adopción del RUE.
El mismo profesor. Vitillo en las conclusiones expresadas destaca claramente que las actividades incluidas en el uso d5 como la sala VLT del recurrente no pueden establecerse en el Municipio de Riccione "... ya que están permitidas exclusivamente dentro de algunas áreas específicamente identificadas por el Plan Urbanístico (ACT8_Schede, art. .3.3.13), sitio dedicado a Aquafan identificado como lugar de encuentro ya en la primera resolución (G.C. n. 87/2018) que acoge las funciones de juego legal (art.4.4.7 Centros funcionales: Centro de parques temáticos recreativos)".
A diferencia de lo que inicialmente se puso de manifiesto en el informe de verificación del arquitecto. Fabbri, la zona Aquafan no puede utilizarse para la reubicación de la sala de (...) ya que está definida como un lugar de concentración juvenil y, por tanto, sensible de conformidad con la legislación regional y las resoluciones municipales afectadas.
6.2.- Como ha señalado recientemente el Consejo de Estado, el efecto de expulsión se manifiesta no sólo en el caso de indisponibilidad total de las zonas sino también cuando la reubicación de las salas de juego resulta imposible por limitaciones urbanísticas de edificación y/o por su cuantitativa insuficiencia (Consejo de Estado sección V, 28 de febrero de 2022, n. 11426) ya que las distancias a los lugares sensibles que son competencia regional en materia de protección de la salud deben respetar los límites de la proporcionalidad, la estricta necesidad y la adecuación.
En realidad, se trata de conciliar las necesidades de lucha contra la ludopatía como patología real (Tribunal Const. 108/2017) con el derecho fundamental a la libre actividad económica, ya que, como ha señalado reiteradamente el Tribunal en cuestión (T.A.R. Emilia - Romagna , Bolonia, sección I, 23 de diciembre de 2020, n.856) no es posible eliminar la posibilidad prevista por la legislación regional de deslocalizar la actividad situada dentro del límite de distancia de lugares sensibles, como medida reglamentaria destinada específicamente a conciliar la intereses opuestos
de importancia constitucional, ya que no es posible con los llamados Los medidores de distancia impiden el ejercicio de una actividad económica ya existente y completamente lícita, aunque pueda ser un presagio de posibles daños a la salud de la población.
Esta conciliación sólo puede realizarse durante la planificación municipal que debe garantizar la distribución equilibrada de las empresas en el territorio municipal teniendo en cuenta las necesidades de reubicación (T.A.R. Emilia - Romagna Bolonia sección I, 2 de noviembre de 2020, n. 703).
6.3. – En el presente caso el efecto expulsivo –según lo acordado por el recurrente- no se deriva sólo de las resoluciones municipales de mapeo de lugares sensibles sino también de las disposiciones conformes contenidas en el RUE, cuyas disposiciones combinadas, si bien apuntan a la protección de la salud pública (o por razones imperiosas de interés general) no cumple con los parámetros exigidos de necesidad, adecuación y proporcionalidad, de modo que provoca un efecto sustancialmente ablatorio en perjuicio del recurrente del mismo modo que el concepto amplio desarrollado por el Tribunal de Estrasburgo de conformidad con el art. 1 del Primer Protocolo Add.TEDH (ex multis Tribunal Europeo de Derechos Humanos sección I, 30 de junio de 2022, n. 55617).
6.4.- A la luz de los argumentos expuestos, merecen valoración positiva las imputaciones contenidas en el segundo motivo del recurso de casación (...), de absorbente trascendencia.
6.5. – En definitiva, los recursos (...) deben ser admitidos con el efecto de anulación de las disposiciones impugnadas, dentro de los límites de los intereses.
operado.
7.- El recurso (...) también merece aceptación.
Al desestimar la solicitud de prórroga, la administración municipal no tuvo en cuenta la dificultad objetiva "rectius" de la imposibilidad para el recurrente de trasladar el negocio a un local situado en el territorio municipal, por lo que tuvo que presentar una solicitud de traslado a otro municipio (Misano) y luego sin seguimiento concreto".
