El Consejo de Estado rechazó - mediante sentencia - el recurso presentado por una empresa contra la Agencia de Aduanas y Monopolios y el Ministerio de Economía y Finanzas, que pedían la anulación de una sentencia anterior de la TAR del Lacio que había rechazado el recurso interpuesto por el misma empresa contra una disposición del Adm que declara la caducidad de la concesión para la gestión de un cine "Bingo” ubicado en Roma, primero por la falta de presentación de la póliza de caución y luego por la presentación de una póliza de caución falsa.
A continuación el texto de la sentencia:
"Considerado:
– que con el recurso de apelación en el epígrafe (…) impugnó la sentencia del T.A.R. Lacio, Roma, sec. II, norte. 7788/2022, de 13 de junio de 2022, solicitando su anulación;
que la sentencia recurrida desestimó el recurso de casación adicional propuesto por la Sociedad contra la disposición de la Agencia de Aduanas y Monopolios de 28 de diciembre de 2020 que declaraba la caducidad de la concesión para la gestión del salón"Bingo”ubicado en Roma, en la calle (…), por no haber presentado la (…) póliza de caución requerida, así como contra la disposición de la misma Agencia conocida el 23 de julio de 2021, que motivó la declaración de caducidad de la concesión como consecuencia de la falsedad de la póliza transmitida por (...) el 16 de octubre de 2020;
– que efectivamente la Sociedad recurrente, titular de una concesión para el cobro de juegos de azar”Bingo” bajo régimen de prórroga ex l. norte. 147/2013, la Agencia de Aduanas y Monopolios comunicó la solicitud de disponer el depósito de una garantía adecuada mediante aval bancario a primer requerimiento o póliza de seguro equivalente, como cumplimiento a realizarse de año en año para efectos de la citada prórroga de conformidad con el art. 9, apartado 1, del decreto ministerial norte. 29/2000;
– que la póliza en cuestión debería haber sido recibida en original o con firma digital antes del plazo del 31 de diciembre de 2019, como garantía para el año 2020: la Compañía, sin embargo, no lo hizo, por lo que la Agencia solicitó varias veces la solicitud A usted;
– que como estos recordatorios también quedaron sin resultado, la Agencia suspendió la concesión e inició el procedimiento para declarar su revocación: en este momento (...) presentó la póliza, que, sin embargo, estaba sin firma digital y estaba afectada de otras deficiencias y por esta razón la Agencia lo consideró inválido;
– que, al no haber enviado la Sociedad póliza debidamente firmada, con disposición de 28 de diciembre de 2020 se declaró la caducidad de la concesión;
– que la Compañía impugnó la ahora vista declaración de decomiso ante el T.A.R. Lazio, Roma, quien, con la ordenanza núm. 3610/2021, de 25 de octubre de 2021, aceptó la solicitud cautelar formulada por el recurrente;
– que para ejecutar la referida orden cautelar, la Agencia verificó en ese momento con la compañía aseguradora la efectividad de la póliza de caución presentada para el año 2020 por la Compañía, pero de esta verificación surgió la falsedad de la misma;
– que la recurrente, alegando no estar implicada en la falsificación de la póliza y alegando haber sido víctima de una estafa, propuso motivos adicionales, con los que criticó la disposición, de datos y fecha desconocidos, en la que la Agencia había basó la declaración de caducidad de la concesión en la circunstancia de falsedad de la póliza transmitida;
– que el T.A.R. recurrió, luego de haber rechazado el recurso cautelar presentado con los motivos adicionales, en la etapa de fondo con la sentencia objeto del recurso rechazó tanto el recurso original como los motivos adicionales antes mencionados;
– que la sentencia de primera instancia valoró los datos fácticos, surgidos respecto de la resolución de la solicitud cautelar original, de la falsedad constatada de la póliza de caución presentada por el recurrente a la Agencia, por ser un elemento que demostraba cómo la constatación de la falta de firma digital de la póliza por parte de la compañía aseguradora, lejos de ser meramente formal, suponía un grave indicio de su falta de autenticidad, lo que debería haber llevado en primer lugar a la propia recurrente a investigar el asunto con la citada compañía;
– que la sentencia también destacó cómo en este caso debe considerarse probada la falta de presentación de una garantía válida por parte del (...)relativo al año 2019"(rectius: 2020), recordando la enseñanza de la jurisprudencia, según la cual el impago de la póliza de caución solicitada constituye un prerrequisito válido para la adopción de una determinación de caducidad de la concesión de conformidad con el art. 3, apartado 1, del Decreto ministerial norte. 29/2000 (“Reglamento que contiene las reglas para el establecimiento del juego "Bingo" de conformidad con el artículo 16 de la Ley de 13 de mayo de 1999, n. 133”); la sentencia también recordó el decreto director de 4 de marzo de 2014, que aplica el art. 1, párrafo 636, de la ley. norte. 147/2013, que preveía la obligación de la garantía con los requisitos establecidos en el art. 9, apartado 1, del citado decreto ministerial. norte. 29/2000. A partir de esta legislación el T.A.R. deduce que el depósito de la garantía es un elemento esencial para el desempeño general de la actividad de gestión del juego de "Bingo”, así como condición indispensable para la continuación de la mencionada actividad en régimen de prórroga;
– que, nuevamente, la sentencia afectada consideró justificada la caducidad de la concesión por la falta de presentación de la garantía, dada la absoluta peculiaridad y especial delicadeza del sector del juego y considerada prevalente, a pesar de las graves consecuencias de la caducidad para el patrimonio de el concesionario, la necesidad de evitar el riesgo de daños mucho más graves al interés público y a las autoridades fiscales debido al mantenimiento de concesiones públicas de juego confiadas a entidades incumplidoras;
- que en el presente caso - finalmente cumple con T.A.R. – la política presentada debe ser considerada “tamquam no esset” y por tanto no procede paralizar la facultad de la Agencia de ordenar la caducidad de la concesión por falta de presentación de la garantía. La circunstancia deducida por el recurrente, de haber sido víctima de una estafa, no es relevante a efectos de la legitimación de la actuación de la Agencia, ya que inmediatamente detectó la ausencia de la firma digital por parte de la compañía aseguradora y como, pese a ello, no fue la Sociedad recurrente la que utilizó la diligencia debida para resolver el problema y verificar la autenticidad de la póliza: por tanto, concluye la sentencia, la propia Sociedad puede emprender acciones para obtener la indemnización de los daños sufridos a causa del fraude, pero debe hacerse cargo de las consecuencias administrativas del incumplimiento y la conducta negligente;
También se considera:
– que en el recurso de apelación (…) impugnó laproceso argumentativa y las conclusiones de la sentencia impugnada, deduciéndose las siguientes razones:
I) nulidad de la sentencia por tergiversación de los hechos, ya que la sentencia habla de falta de presentación de la póliza de caución"para el año 2019”, mientras que en realidad la póliza para el año 2019 sería depositada periódicamente en los Monopolios del Estado;
II) violación de la ley por no haber constatado en la sentencia impugnada la nulidad de la disposición de caducidad impugnada, así como de todos los actos y medidas que la precedieron y precedieron - y en particular los plazos de presentación de la póliza - tal como fue adoptada por la Administración Pública. en violación del mecanismo introducido por la llamada legislación anti COVID-19, de "esterilización" de los términos pendientes al 23 de febrero de 2020;
III) violación de la ley, extralimitación de facultades por violación de artículos. 97 y 113 de la Constitución y los artículos. 3, 7, 21-octies mi 21-nonios de la Ley norte. 241/1990, falta absoluta de motivación, vulneración del principio de buena ejecución e imparcialidad de la actuación administrativa, al no haber captado la sentencia la ilegitimidad ulterior consistente en la integración póstuma, por parte de la Administración Pública, de la motivación de la medida gravada , para que la Agencia, a través de las alegaciones y documentos presentados en el procedimiento de primera instancia, modifique radicalmente la naturaleza de las objeciones contenidas en la motivación de la disposición de caducidad de 28 de diciembre de 2020, terminando por basar dicha caducidad en la falsedad de la póliza ( circunstancia de la cual, en la "versión original" de la disposición, no se habría mencionado);
IV) extralimitación de facultades por infracción del art. 97 de la Constitución y los artículos. 3, 7 y siguientes. de la Ley norte. 241/1990, violación del principio de confianza legítima y de equidad procesal, violación del principio de participación en el procedimiento administrativo, omisión y/o insuficiente investigación y motivación, omisión de activación del llamado investigación previa, porque la sentencia impugnada no habría examinado el motivo relativo a la negligencia de la Administración Pública. que, a pesar de estar en posesión de la póliza desde el 16 de octubre de 2020, habría omitido cualquier investigación sobre la misma durante diez meses, limitándose a formular conclusiones formales y generando así una creencia legítima en su autenticidad en la Compañía, con el resultado de impedir la propia empresa para poner remedio a lo que luego resultaría ser una auténtica estafa en su contra. Además, la falta de realización de esta investigación por parte de la Agencia (con la consiguiente falta de impugnación oportuna de la falsedad de la política) habría impedido (...) ejercer sus derechos de participación y contrainterrogatorio procesal, así como acceder a los correspondientes -llamado asistencia preliminar: esto, teniendo en cuenta que la presentación de una póliza declarada falsa no equivaldría a la falta de presentación de la misma, ya que en el primer caso, una vez comprobada la buena fe del tomador inconsciente (lo que sería (...)), el favorecer la participación, con la consiguiente activación de la investigación preliminar para permitir la sustitución de la póliza;
– que la Agencia de Aduanas y Monopolios (“Agencia”) y el Ministerio de Economía y Finanzas comparecieron ante el tribunal, presentando posteriormente escrito y documentos sobre los hechos del caso y concluyendo por el rechazo del recurso;
– que la defensa fiscal también ha presentado una solicitud para que el caso sea decidido con base en los escritos de la defensa;
– que en audiencia pública de 21 de noviembre de 2023 la Sala declaró el caso para decisión;
Consideró que el recurso es manifiestamente infundado;
En efecto, considerando:
– que, en primer lugar, el primer motivo de casación es manifiestamente infundado, ya que la referencia, en la sentencia impugnada, a la falta de presentación de la póliza para el año 2019 es consecuencia de un mero error tipográfico que, como acertadamente objeta la defensa fiscal , no destaca ninguna anomalía en el'proceso lógico-jurídico seguido por el primer juez. Del tenor general de la sentencia, en efecto, se puede deducir que el T.A.R. Sin duda pretende referirse a la falta de presentación de la póliza por el (...) correspondiente al año 2020, por lo que la indicación de "2019", en lugar de "2020”, es sólo un error material sin consecuencias concretas (C.d.S., Sección V, 31 de marzo de 2014, n. 1536);
– que el segundo motivo es igualmente infundado, ya que la cuestión de si se respetan o no los plazos de presentación de la garantía es totalmente ajena a la motivación de la declaración de caducidad, que se basa, en cambio, en el incumplimiento de la Sociedad presentar la política para el año 2020. (...), de hecho, se limitó a presentar un proyecto de política, en relación con el cual la Agencia expuso algunas conclusiones (necesidad de insertar una cláusula de salvaguardia en la portada; necesidad eliminar algunos párrafos de la página 2 del proyecto e indicar una dirección PEC usar; necesidad de que el tomador del seguro y la compañía de seguros coloquen la firma digital en la escritura: ver todo. 14 a la memoria del Abogado del Estado). Tras una verificación posterior realizada por la Agencia, se encontró que la política presentada era incluso falsa: esta circunstancia era pacífica e indiscutible entre las partes;
– que también es infundada la imputación de integración póstuma del motivo del decomiso, que por cierto es inexistente, ya que, como se vio en el punto anterior, el motivo del decomiso es y sigue siendo el de la falta de presentación de una garantía válida por la Sociedad, a pesar de que ello se realice de conformidad con el art. 9, apartado 1, del decreto ministerial 31 de enero de 2000, n. 29 y del d.d. 4 de marzo de 2014, prot. norte. 2014/18603 (al que se refiere la sentencia recurrida). La falsedad de la póliza presentada no es más que la confirmación de que la Compañía nunca ha presentado una garantía válida para el año 2020 (id est: la motivación desde el origen de la declaración de decomiso): esta falsedad es significativa desde un punto de vista subjetivo, porque ofrece una demostración elocuente de la falta de diligencia y confiabilidad de la propia Compañía (ver infra);
– que el cuarto y último motivo de denuncia también es infundado, toda vez que tener la P.A. haber constatado la falsedad de la póliza después de algún tiempo ciertamente no dio lugar a que (...) confiara en su veracidad, ni tiene la importancia de haber impedido a la Compañía remediarla a tiempo. Como observa la jurisprudencia, para ser considerada tal, la confianza legítima no debe verse afectada por culpa (ver, ex multis, C.d.S., A.P., 29 de noviembre de 2021, n. 19; Sección V, 12 de septiembre de 2023, n. 8294; id., 20 de marzo de 2023, n. 2802; id., 19 de diciembre de 2022, n. 11066; id., 29 de octubre de 2014, n. 5346; Sección VII, 29 de diciembre de 2022, n. 11541; 21 de octubre de 2022, n. 8981; Sección II, 14 de junio de 2022, n. 4857), mientras que en el caso que ahora nos ocupa es evidente la falta de diligencia de la (...) la cual no se molestó en realizar ninguna verificación preliminar sobre la veracidad de la póliza presentada, por lo que el intento de anular la responsabilidad por retrasos en la realización de dicha verificación;
– que la afirmación de la recurrente, según la cual haber presentado (pero sin ser consciente de ello) una póliza falsa no equivale a no presentarla, no conduce al resultado perseguido y demuestra demasiado: la primera, de hecho, se trata de una conducta no menos grave que la segunda e incluso más grave, como se desprende en materia de contratación del art. 98 del Decreto Legislativo núm. 36/2023, que constituye una falta profesional grave, que puede dar lugar a la exclusión del competidor de la licitación, por haber proporcionado, incluso por negligencia, información falsa o engañosa capaz de afectar la licitación;
– que lo dicho sobre la negligencia demostrada en el presente caso por (...) también es válido para desvirtuar las denuncias, deducidas también con el motivo cuarto, centrado en la violación de las normas sobre participación procesal y la falta de ejercicio la llamada reparación preliminar, ya que la negligencia de la Sociedad en el control de los documentos presentados confirma la falta general de fiabilidad de los mismos, demostrada por la falta de presentación de la garantía, que pueda justificar la declaración de caducidad;
En conclusión, se estima necesario desestimar el recurso, dada la total infundación de los motivos esgrimidos en el mismo y debe confirmarse la sentencia afectada;
Finalmente, se estima necesario pagar las costas del procedimiento de segundo recurso a cargo del recurrente y a favor de las Administraciones recurridas, en la medida prevista en las disposiciones;
PQM
El Consejo de Estado competente - Sección Séptima (VII), resolviendo definitivamente el recurso, tal como se propone en el epígrafe, lo rechaza.
Condena al recurrente a reembolsar a las Administraciones recurridas (solidariamente) las costas del procedimiento de recurso, que liquida en una cantidad global de 4.000,00 euros (cuatro mil/00), además de los gastos generales y accesorios exigidos por la ley".
