Il Tar Lazio ha respinto – tramite sentenza – il ricorso presentato da una società contro Agenzia delle dogane e dei monopoli e Ministero dell’economia e delle finanze, per l’annullamento del provvedimento prot. 2012/60094/Giochi/GAD, in data 24 dicembre 2012, notificato in data 3 gennaio 2013 con il quale veniva comminata la sanzione di euro 41.000,00 in applicazione dell’articolo 19, lett. g), della convenzione; del provvedimento prot. 1121/giochi/GAD in data 8 gennaio 2013, notificato in data 15 gennaio 2013; nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

“La ricorrente (…) è titolare di diverse concessioni di giochi pubblici, tra le quali la concessione n. 15125 per la commercializzazione di giochi pubblici online. Con la proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio, la società ha impugnato due atti recanti l’applicazione delle penali previste dalla convenzione accessoria alla predetta concessione, per la riscontrata violazione del divieto di raccolta del gioco con modalità diverse da quelle autorizzate e del divieto di intermediazione nella raccolta del gioco a distanza.

Si tratta, in particolare: (i) della nota del 24 dicembre 2012, con la quale è stata comminata alla concessionaria la penale di euro 41.000,00; (ii) della nota dell’8 gennaio 2013, con la quale è stata irrogata alla stessa società un’ulteriore penale di 5.000,00 euro.

L’emanazione delle suddette determinazioni da parte dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli ha tratto origine da due distinte operazioni eseguite dai Carabinieri presso esercizi commerciali aventi rapporti contrattuali con la concessionaria ricorrente.

Più in dettaglio, i Carabinieri hanno accertato che: (i) nel primo locale erano presenti trentasei postazioni telematiche connesse alle piattaforme di gioco ricollegabili alla concessionaria e, inoltre, è emerso che i titolari dell’esercizio commerciale accettavano, raccoglievano o, comunque, favorivano l’accettazione o la raccolta di scommesse per via telematica; (ii) nel secondo locale era presente un computer ad uso esclusivo del titolare, nel quale era visualizzata la schermata del c.d. conto madre, intestato al predetto titolare, con accesso tramite il sito internet della concessionaria odierna ricorrente; sono state, inoltre, rinvenute numerose ricevute di scommesse intestate alla concessionaria, riconducibili a un’attività di illecita raccolta di scommesse.

Sulla base delle circostanze risultanti dai verbali dei Carabinieri, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli ha indirizzato alla società due distinte comunicazioni di avvio di procedimenti, recanti la contestazione delle violazioni della convenzione accessoria alla concessione. La società ha fatto quindi pervenire all’Agenzia le proprie osservazioni.

È seguita, infine, l’irrogazione delle penali previste dalla convenzione, nei termini sopra detti.
4. Nel censurare le determinazioni assunte dall’Agenzia, la società ha allegato quanto segue: I) violazione dell’articolo 8, comma 2, lett. c), e dell’articolo 2, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché violazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 5 maggio 2011 n. 109; ciò in quanto le note di comunicazione di avvio dei procedimenti non avrebbero indicato i termini di conclusione dell’iter; inoltre, trattandosi di procedimenti per i quali non sarebbe stato previsto un termine superiore a quello ordinario di trenta giorni, rileverebbe la mancata osservanza di quest’ultima scadenza; II) violazione degli articoli 5, 9 e 19, comma 2, lett. g), dell’atto integrativo della convenzione di concessione; ciò in quanto la ricorrente si sarebbe limitata alla promozione dei giochi online autorizzati – attività che sarebbe consentita – ma non avrebbe svolto alcuna intermediazione per la raccolta del gioco a distanza; la circostanza che siano state rinvenute apparecchiature all’interno di esercizi commerciali aventi rapporti contrattuali con la concessionaria non dimostrerebbe che quelle apparecchiature potessero essere utilizzate per offrire gioco pubblico nei locali oggetto di ispezione; peraltro, la società avrebbe risolto immediatamente i contratti con gli esercenti, ben prima dell’irrogazione delle penali, e avrebbe con ciò assolto ai propri obblighi convenzionali, non potendosi pretendere, da parte della concessionaria, una vigilanza continua sugli operatori della filiera al fine di impedire comportamenti che si presumono essere illeciti; III) violazione dell’articolo 2, comma 2-bis, del decreto legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2010, n. 73, nonché eccesso di potere sotto plurimi profili; ciò in quanto il decreto legge ora richiamato – che ha abrogato la lettera b) del comma 11 dell’articolo 11-quinquiesdecies del decreto legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248 – non avrebbe introdotto il divieto di commercializzare i giochi pubblici all’interno dei c.d. punti di promozione del gioco o punti di ricarica, ma avrebbe soltanto vietato di raccogliere scommesse ippiche e sportive a quota fissa al di fuori dei punti di raccolta autorizzati; la promozione del gioco pubblico, anche telematico, per il tramite dei c.d. punti di ricarica sarebbe quindi consentita; in questa prospettiva, la mera presenza di apparecchiature telematiche nell’esercizio commerciale non comporterebbe la violazione di alcuna norma penale, purché il gestore del centro di servizio si limiti a svolgere attività di supporto tecnico nei confronti del giocatore-scommettitore, titolare del contratto di gioco con il concessionario, e non interferisca nell’attività di scommessa dello stesso cliente; IV) falsa applicazione dell’articolo 7, comma 3-quater, del decreto legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189 e, in subordine, istanza di rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea per contrasto con i principi in materia di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi; al riguardo, la ricorrente sottolinea che la disposizione del predetto articolo 7, comma 3-quater, applicata mediante gli atti impugnati, e recante il c.d. divieto di totem, sarebbe entrata in vigore dopo l’accertamento degli illeciti; tale previsione, contrariamente a quanto sostenuto dall’Agenzia, non potrebbe essere considerata meramente confermativa di quanto stabilito dalla convenzione; peraltro, ove la disposizione fosse ritenuta applicabile alle fattispecie in esame, dovrebbe dedursene il contrasto con i principi sanciti dagli articoli 2, 43 e 49 del Trattato della Comunità europea (ora sostituito dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea); V) in subordine, la medesima previsione dell’articolo 7, comma 3-quater, del decreto legge n. 158 del 2012 dovrebbe essere rimessa alla Corte costituzionale, per violazione degli articoli 3 e 41 della Costituzione.

L’Avvocatura generale dello Stato, costituitasi in giudizio per le Amministrazioni intimate, ha eccepito preliminarmente il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’economia e delle finanze e ha poi allegato l’infondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 10 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

Va preliminarmente disposta l’estromissione dal giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze, che è del tutto estraneo alla controversia, non essendo autore di alcuno degli atti impugnati.

Ciò posto, può prescindersi dalla questione attinente alla possibilità di contestare con un unico ricorso due distinte determinazioni recanti l’applicazione di penali, atteso che tutte le censure proposte sono comunque infondate, per le ragioni che si espongono di seguito.

Anzitutto – indipendentemente da ogni approfondimento in ordine all’eccezione della difesa erariale, secondo la quale le garanzie procedimentali della legge n. 241 del 1990 non sarebbero applicabili agli atti qui impugnati – non possono essere condivise le doglianze articolate nel primo motivo di ricorso.

Al riguardo va rimarcato che, in ossequio ai principi, la mera mancata comunicazione dei termini di conclusione del procedimento non è idonea, di per sé, a tradursi in un vizio del provvedimento finale, ma consiste in una mera irregolarità del procedimento.

D’altro canto, non comporta l’illegittimità delle determinazioni assunte dall’Agenzia neppure la circostanza che l’iter si sia concluso oltre il termine generale residuale di trenta giorni, stabilito dall’articolo 2, comma 2, della legge n. 241 del 1990, atteso che, secondo il costante insegnamento della giurisprudenza, “in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante” (Cons. Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2012, n. 1084).

Il primo mezzo va, perciò, rigettato.

Con il secondo motivo la ricorrente sostiene che negli esercizi cui si riferiscono gli accertamenti dei Carabinieri sarebbe stata compiuta una mera attività di promozione del gioco, come tale consentita, e che non vi sarebbe invece prova dello svolgimento di una vera e propria intermediazione nel gioco o di un’attività di raccolta del gioco presso una sede fisica. La parte afferma, inoltre, che non potrebbe comunque pretendersi dal concessionario un controllo costante e continuo sull’operato degli esercenti.

Con il terzo motivo – che può essere scrutinato congiuntamente – la società allega poi che, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, la mera presenza di apparecchiature telematiche nell’esercizio commerciale non violerebbe alcuna norma penale, ove il gestore del centro di servizio si limiti a svolgere attività di mero supporto tecnico nei confronti del giocatore-scommettitore, titolare del contratto di gioco con il concessionario, e non interferisca nell’attività di scommessa dello stesso cliente. E ciò in quanto la mera attività di promozione del gioco pubblico per il tramite dei c.d. punti di ricarica non sarebbe vietata dalla legge.

Al riguardo, deve osservarsi che la convenzione accessoria alla concessione – secondo quanto affermato dalla stessa ricorrente e non contestato dall’Agenzia – impone espressamente al concessionario di “svolgere l’attività di commercializzazione esclusivamente mediante il canale prescelto” (articolo 5, comma 2 lett. f) e, inoltre, di “osservare e/o far rispettare, nell’eventuale attività di promozione e diffusione dei giochi oggetto di convenzione, dei relativi contratti di conto di gioco e di rivendita della carta di ricarica, il divieto di intermediazione per la raccolta del gioco a distanza nonché il divieto di raccolta presso luoghi fisici, anche per il tramite di soggetti terzi incaricati, anche con apparecchiature che ne permettano la partecipazione telematica” (articolo 5, comma 2 lett. g).

L’articolo 9 della convenzione, riportato in entrambe le note impugnate, dispone poi che “il concessionario è responsabile degli obblighi posti a suo carico. Il concessionario assume in proprio ogni responsabilità organizzativa, tecnica ed economica e di ogni altra natura, inerente l’esecuzione e la gestione delle attività e delle funzioni oggetto della concessione”.

Dalle suddette previsioni discende che la ricorrente ha assunto lo specifico obbligo di non svolgere alcuna attività di intermediazione per la raccolta del gioco e, inoltre, di limitare l’attività di commercializzazione esclusivamente al canale prescelto – ossia quello online – senza operare la raccolta del gioco presso luoghi fisici, neanche avvalendosi di apparecchiature che permettano la partecipazione telematica dei giocatori. Inoltre, la società si è impegnata a non svolgere tali attività neppure per il tramite di operatori facenti parte della propria filiera di gioco.

Deve aggiungersi che gli obblighi posti a carico della concessionaria trovano riscontro nella previsione dell’articolo 2, comma 2-bis, del decreto legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2010, n. 73, ove si è stabilito che “Fermo quanto previsto dall’articolo 24 della legge 7 luglio 2009, n. 88, in materia di raccolta del gioco a distanza e fuori dei casi ivi disciplinati, il gioco con vincita in denaro può essere raccolto dai soggetti titolari di valida concessione rilasciata dal Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica; è conseguentemente abrogata la lettera b) del comma 11 dell’articolo 11-quinquiesdecies del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248”.

A sua volta, la previsione abrogata contemplava “la possibilità di attivazione, da parte dei concessionari per l’esercizio delle scommesse a quota fissa, di apparecchiature che consentono al giocatore, in luoghi diversi dai locali della sede autorizzata, l’effettuazione telematica delle giocate verso tutti i concessionari autorizzati all’esercizio di tali scommesse, nel rispetto del divieto di intermediazione nella raccolta delle scommesse e tenendo conto delle specifiche discipline relative alla raccolta a distanza delle scommesse previste dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169, nonché dal regolamento di cui al decreto del Ministro delle finanze 2 giugno 1998, n. 174”.

Il richiamato articolo 2, comma 2-bis, del decreto legge n. 40 del 2010 stabilisce quindi chiaramente che la raccolta del gioco può avvenire solo mediante il canale autorizzato (e quindi, nel caso dell’odierna ricorrente, unicamente online), “con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica”. E tale previsione – di tenore sostanzialmente corrispondente all’articolo 5, comma 2, lett. g), della convenzione sottoscritta dalla ricorrente – in una con l’espressa abrogazione della previsione normativa che consentiva ai concessionari di attivare apparecchiature “che consentono al giocatore, in luoghi diversi dai locali della sede autorizzata, l’effettuazione telematica delle giocate verso tutti i concessionari autorizzati all’esercizio di tali scommesse”, non può avere altro significato, se non quello di vietare, oltre alla vera e propria attività di intermediazione nel gioco, anche l’installazione presso sedi fisiche delle predette apparecchiature, le quali danno luogo a una modalità di raccolta del gioco non autorizzata.

Ciò posto, deve poi osservarsi che le condotte accertate dai Carabinieri nelle due occasioni oggetto di contestazione consistevano proprio in attività vietate in forza della convenzione e del decreto legge n. 40 del 2010.

Secondo quanto risulta dai verbali redatti all’esito delle operazioni svolte, infatti, nel primo esercizio commerciale è stata riscontrata la presenza di trentasei postazioni telematiche “connesse ad internet (cosiddetti TOTEM) collegati alle piattaforme di gioco ricollegabili alla società (…)”, mentre nel secondo è stata rinvenuta una postazione PC a esclusivo uso del titolare, tramite la quale si accedeva al c.d. conto madre sul sito della società odierna ricorrente, nonché documentazione comprovante lo svolgimento di attività di intermediazione nella ricezione delle giocate.

Gli elementi accertati hanno quindi fatto emergere lo svolgimento della raccolta del gioco non semplicemente online, come previsto dalla concessione, bensì anche attraverso canali e modalità diverse e non consentite, ossia mettendo a disposizione dei giocatori, presso appositi locali, apparecchiature informatiche dotate di collegamento telematico per l’accesso al sito della concessionaria, oppure svolgendo attività di intermediazione nella raccolta del gioco.

Sotto altro profilo, non rileva la circostanza che le condotte contestate possano non essere penalmente rilevanti, atteso che nel presente giudizio non si controverte di questioni attinenti alla responsabilità penale (eventualmente ai sensi dell’articolo 4 della legge 13 dicembre 1989, n. 401), bensì unicamente dell’applicazione delle penali stabilite dalla convenzione.

Né potrebbe obiettarsi che la ricorrente non fosse in condizione di vigilare sugli esercenti cui sono state contestate le predette condotte, atteso che la convenzione accessoria alla concessione pone a carico della concessionaria – come detto – un preciso obbligo di assicurare l’osservanza dei divieti anche da parte di tutti gli operatori della propria filiera.

Conseguentemente, la società è pienamente responsabile del comportamento di tali soggetti.

D’altro canto, la circostanza che la società abbia immediatamente risolto i contratti con gli operatori che hanno tenuto le condotte contestate non può valere a escludere l’applicazione delle penali stabilite, atteso che la violazione delle previsioni della convenzione è stata comunque realizzata. Il secondo e il terzo motivo vanno, perciò, respinti.

Deve poi prendersi in esame il quarto motivo di ricorso, con il quale la ricorrente censura le determinazioni impugnate per aver fatto applicazione dell’articolo 7, comma 3-quater, del decreto legge n. 158 del 2012, convertito dalla legge n. 189 del 2012, che è entrato in vigore dopo l’accertamento degli illeciti.

Va rilevato anzitutto che la previsione normativa cui si riferisce la ricorrente stabilisce che “Fatte salve le sanzioni previste nei confronti di chiunque eserciti illecitamente attività di offerta di giochi con vincita in denaro, è vietata la messa a disposizione, presso qualsiasi pubblico esercizio, di apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di giocare sulle piattaforme di gioco messe a disposizione dai concessionari on-line, da soggetti autorizzati all’esercizio dei giochi a distanza, ovvero da soggetti privi di qualsiasi titolo concessorio o autorizzatorio rilasciato dalle competenti autorità”.

Ciò posto, è ben vero che la suddetta disposizione – introdotta dalla legge di conversione n. 189 dell’8 novembre 2012 nel corpo del decreto legge n. 158 del 13 settembre 2012 – è successiva all’accertamento degli illeciti che hanno portato all’adozione delle determinazioni contestate nel presente giudizio. Tuttavia, le note impugnate sono state espressamente adottate in applicazione della previsione convenzionale, e non della norma sopravvenuta, la quale peraltro chiarisce e generalizza i divieti già presenti nella convenzione precedentemente sottoscritta dalla ricorrente.

In entrambi gli atti di applicazione delle penali si legge, infatti, che la situazione accertata dai Carabinieri “integra la fattispecie vietata dalla sopracitata disposizione (art.5, co.2, lett. g)) della convenzione”. L’Agenzia si è, poi, limitata soltanto ad aggiungere: (i) nella nota del 24 dicembre 2012, che “tale divieto (c.d. di “Totem”) è stato di recente espressamente ribadito dall’art.7, co. 3-quater, del D.L. 13 settembre 2012 n. 158 (c.d. decreto Balduzzi) convertito con legge dell’8 novembre 2012 n. 189”; (ii) nella nota dell’8 gennaio 2013, che “il D.L. 13 settembre 2012 n. 158 (c.d. decreto Balduzzi) art.7, co 3-quater, ha ulteriormente ribadito questo punto e rafforzato il divieto di “Totem”.”.

Va, perciò, condiviso quanto affermato dalla difesa erariale, la quale ha sottolineato che il mero riferimento alla disciplina legislativa successiva, contenuto nelle determinazioni impugnate, non costituisce una ragione di illegittimità, stante il divieto delle condotte di intermediazione e di raccolta del gioco in sede fisica già contenuto nella convenzione.

Non sono perciò neppure rilevanti nel presente giudizio le questioni proposte dalla ricorrente con riferimento alla disposizione dell’articolo 7, comma 3-quater, del decreto legge n. 158 del 2012, per ritenuto contrasto con la disciplina europea in materia di libera prestazione servizi e di libertà di stabilimento, in quanto il predetto articolo non costituisce la base giuridica degli atti impugnati.

Da ciò il rigetto del quarto motivo.

Per la stessa ragione, non possono avere ingresso neppure le questioni di legittimità costituzionale prospettate dalla ricorrente con il quinto motivo di gravame nei confronti della stessa disposizione normativa da ultimo richiamata.

In definitiva, alla luce di quanto sin qui esposto, l’intero ricorso deve essere rigettato.

L’esito del giudizio comporta la condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, delle spese del presente giudizio, che si liquidano nella somma di euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge. Va, invece, disposta la compensazione delle spese nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, previa estromissione dal giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze, respinge il ricorso, come in epigrafe proposto.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, delle spese del presente giudizio, che liquida nella somma di euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge. Compensa le spese nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze”.