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Il Tar Lazio ha respinti i ricorsi intentati contro la prosecuzione della concessione dei Grattae Vinci sullabase della proroga accordata nel 2017. Secondo le ricorrenti al momento della proroga l’Amministrazione avrebbe dovuto indire una nuova gara, per assegnare più concessioni.

Nel primo caso le ricorrente sono società che fanno capo al Gruppo Stanleybet e con il primo motivo le ricorrenti deducono l’“illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione in esclusiva relativa alla raccolta delle lotterie istantanee per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del Decreto Fiscale con norme e principi in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi; per violazione dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della PA; nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione”.

Di seguito il testo integrale della pronuncia del Tar

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da Stanleybet Malta Limited e da Magellan Robotech Limited, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto A. Jacchia, Antonella Terranova, Fabio Ferraro, Francesca Ciardullo, Daniela Agnello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonella Terranova in Roma, via Vincenzo Bellini, 24;

contro

l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilia exlege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Lotterie Nazionali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Botto, Raffaella Zagaria, Roberto Baratta, Vincenzo Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Botto in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, 67;
Lottomatica S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, quanto al ricorso principale:

– del provvedimento emanato dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (non conosciuto), con il quale quest’ultima ha invitato la società Lotterie Nazionali s.r.l. ad accettare la prosecuzione, fino al 30.9.2028, della gestione della concessione relativa alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, iniziata nel 2010, e la cui scadenza è prevista per il 30.9.2019, nonché di tutti gli atti ulteriori presupposti, antecedenti, concomitanti, conseguenti e comunque connessi;

previa, ove occorra, disapplicazione

dell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, recante “Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili”, convertito dalla Legge 4.12.2017, n. 172;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 23.4.2018:

– della nota dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. n. 133677 dell’1.12.2017, avente ad oggetto “Articolo 20, comma 1, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148; prosecuzione del rapporto concessorio”;

– della nota dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli n. LNDR-30-00728/17, recante la data dell’1.12.2017 [ADM.MNUC.REGISTROUFFICIALE.0133787.04-12-2017-I], avente ad oggetto “Articolo 20, comma 1, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148 – prosecuzione del rapporto concessorio – Riscontro per accettazione vostra comunicazione prot. 0133677 del 1° dicembre 2017”.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lotterie Nazionali S.r.l., dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2018 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Le società Stanleybet Malta Limited e Magellan Robotech Limited hanno impugnato il provvedimento con il quale l’Agenzia del Demanio e dei Monopoli ha disposto la prosecuzione della concessione delle lotterie a estrazione istantanea sino al 30.9.2028 in favore dell’attuale concessionaria Lotterie Nazionali s.r.l., che le gestiva già in esclusiva dal 2010, dopo esserne venute a conoscenza tramite articoli di stampa.

Le ricorrenti hanno chiesto, in via principale, l’annullamento della determinazione gravata, previa eventuale disapplicazione dell’art. 20, comma 1, del D. L. n. 148/2017, convertito con modificazioni nella legge n. 172/2017, e, in via subordinata, la rimessione della questione alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 TFUE, per l’interpretazione pregiudiziale della conformità delle norme nazionali, poste a fondamento del provvedimento impugnato, al diritto dell’Unione, nonché alla Corte Costituzionale asserendo il contrasto del citato art. 20 con gli artt. 3, 41 e 117, comma 2, lett. e), Cost..

1.1. Ai fini della dimostrazione della sussistenza dell’interesse e della legittimazione ad agire, le ricorrenti, che fanno capo al gruppo Stanley, cioé ad uno dei maggiori operatori comunitari del settore del gioco e delle scommesse, hanno riferito di aver reso noto, con lettera dell’8.11.2017, all’Agenzia del Demanio e dei Monopoli e al Ministero dell’Economia e delle Finanze l’interesse alla gestione della concessione della raccolta delle lotterie ad estrazione istantanea, sollecitando le suddette amministrazioni “a promuovere tutte le necessarie iniziative per aprire alla concorrenza la gestione delle lotterie istantanee, sia attraverso la previsione di un modello multiproviding, che per mezzo dell’indizione di una gara aperta, trasparente e non discriminatoria subito dopo il termine di scadenza dell’attuale concessione (in data 30.09.2019)” e domandando, altresì, “di non dare attuazione alle previsioni di quest’ultima norma [art. 20, comma 1, del Decreto Fiscale], in quanto le normative dell’Unione in tema di diritto di stabilimento (art. 49 ss. TFUE) e di libera prestazione di servizi (art. 56 ss. TFUE) sono provviste di efficacia diretta e, pertanto, impediscono tanto l’applicazione di misure di carattere normativo quanto di provvedimenti amministrativi di carattere individuale con esse contrastanti”.

Infine, in data 30.1.2018 le ricorrenti hanno proposto istanza di accesso agli atti per prendere visione ed estrarre copia del provvedimento di prosecuzione del rapporto concessorio, senza ottenere alcun riscontro né di segno positivo né di segno negativo.

1.2. Con il primo motivo le ricorrenti deducono l’“illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione in esclusiva relativa alla raccolta delle lotterie istantanee per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del Decreto Fiscale con norme e principi in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi; per violazione dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della PA; nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione”.

Secondo la prospettazione delle ricorrenti, l’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148/2017, convertito con modificazioni nella legge n. 172/2017, e i correlati atti attuativi interferirebbero con l’esercizio delle libertà fondamentali di stabilimento e di libera prestazione di servizi, riconosciute dagli artt. 49 e 56 TFUE, ostacolando l’accesso degli altri operatori al mercato delle lotterie istantanee e sancendo il monopolio di un servizio in favore di un solo prestatore.

La prosecuzione del rapporto concessorio con la controinteressata Lotterie Nazionali s.r.l. risulterebbe restrittiva delle predette libertà fondamentali, in quanto imporrebbe, a differenza di quanto previsto per le altre tipologie di giochi, un modello di mono providing esclusivo, anziché di multi providing non esclusivo, in palese contrasto con quanto costantemente affermato dall’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, secondo la quale i giochi, i concorsi pronostici, le scommesse e le lotterie appartengono al medesimo mercato, per cui le diverse tipologie di giochi si presentano al consumatore come variazioni del medesimo servizio, che, pur dotate di specificità, si dispongono sostanzialmente in un continuum, al quale risulta impossibile applicare rigide compartimentazioni.

Aggiungono le ricorrenti che nel caso di specie non sussisterebbero neanche validi motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una disciplina speciale delle lotterie istantanee rispetto agli altri giochi, con attribuzione di un titolo esclusivo ad un solo operatore: se ne deve, pertanto, dedurre che lo Stato Italiano non persegue una politica coerente e sistematica nei vari segmenti del gioco, così come prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

E, infatti, l’unica motivazione che si ricava dall’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148/2017 è l’esigenza di “assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018”, motivazione di carattere squisitamente economico, come tale, inidonea a giustificare la scelta dello Stato di costituire un monopolio per l’attività di service providing delle lotterie istantanee.

Ad avviso delle ricorrenti, da una simile scelta, infatti, non deriverebbero maggiori entrate statali, in quanto l’adozione di un modello multi providing, con suddivisione del servizio in più lotti da assegnare a diversi operatori e/o con ampliamento della rete di raccolta, sarebbe verosimilmente più redditizia per le casse dello Stato rispetto ad un modello di mono providing esclusivo e ad una rete di raccolta chiusa, sottratti a qualsiasi pressione concorrenziale in termini di innovazione e di efficienze.

Né una valida giustificazione al modello mono providing, imposto dall’art. 20 citato e attuato attraverso la determinazione gravata, potrebbe rinvenirsi nell’intento di ridurre le occasioni di gioco, attesa l’espansione esponenziale dell’offerta di settore e della relativa pubblicità che si sono realizzate in Italia negli anni recenti ovvero nelle esigenze di tutela dell’ordine pubblico e dei consumatori, poiché le medesime attività in altri giochi, quali le scommesse e le video lotterie, sono pacificamente esercitate da più operatori in competizione tra di loro.

1.3. Con il secondo motivo le ricorrenti deducono l’“illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del D.L. 148/2017, con norme e principi dell’Unione in tema concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché con l’art. 3 della Direttiva Concessioni e l’art. 30.3 del Codice dei Contratti Pubblici. Violazione dei principi di non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della PA; nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione”.

Secondo le ricorrenti, la formulazione dell’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148/2017, convertito con modificazioni nella legge n. 172/2017, solleverebbe notevoli perplessità, poiché la norma, pur riferendosi testualmente alla “prosecuzione del rapporto concessorio”, in realtà ne autorizzerebbe un vero e proprio rinnovo, come peraltro già previsto dall’art. 21, comma 4, D.L. n. 78/2009.

Dovrebbe quindi escludere che si tratti: a) di prosecuzione del rapporto in senso proprio, essendo la stessa stata già autorizzata dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli nel 2015 in relazione alla concessione in essere, con conseguente estensione della gestione delle lotterie istantanee al secondo semiperiodo di ulteriori 4 anni (fino al 30.9.2019); b) di proroga della concessione, atteso che quest’ipotesi è ammissibile solo in casi di urgenza e per un periodo massimo di sei mesi dalla fine della sua naturale durata (cfr. art. 21, comma 4, D.L. n. 78/2009). Ne discenderebbe che l’art. 20, comma 1, avrebbe disposto un vero e proprio rinnovo della concessione ben prima della sua scadenza in favore del concessionario uscente, senza gara e senza trasparenza, utilizzando in modo improprio l’atipico istituto della “prosecuzione” ed impedendo l’accesso al mercato da parte degli altri operatori.

Tale interpretazione sarebbe suffragata dalle osservazioni della Commissione Bilancio del Senato, che, in sede di osservazioni al testo dell’art. 20, aveva evidenziato come la previsione di modalità di pagamento anticipate rispetto all’avvio del secondo periodo di efficacia della concessione ne confermasse la novazione, con la conseguente riqualificazione del rapporto come nuovo affidamento. Pertanto, a fronte di una modifica sostanziale delle condizioni originarie della concessione, si dovrebbe dedurre che l’art. 20 del D.L. n.148/2017 ha condotto a una nuova negoziazione del rapporto concessorio con il medesimo affidatario, in palese violazione dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia e dal Consiglio di Stato in materia di diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi, nonché della Direttiva 2014/23/UE. L’elusione della procedura di selezione si tradurrebbe, quindi, sia nella violazione del principio di parità di trattamento che in restrizioni all’esercizio delle libertà fondamentali di stabilimento e di prestazione dei servizi, garantite dagli artt. 49 e 56 del TFUE.

Gli atti impugnati confliggerebbero anche con il principio di proporzionalità, in quanto non sarebbero necessari ed adeguati rispetto agli scopi perseguiti, né comporterebbero minori turbative all’esercizio dell’attività economica dei soggetti coinvolti, dal momento che le lotterie istantanee avrebbero dovuto essere affidate con procedura pubblica di selezione a diversi operatori.

Infine, il provvedimento di proroga non è stato né pubblicato, né altrimenti reso noto agli operatori del settore, sicché l’Agenzia resistente non avrebbe neanche garantito un adeguato livello di pubblicità, con conseguente violazione dell’art. 3 della Direttiva Concessioni, dei considerando 63 e 67 e dell’art. 30 del D.lgs. n. 163/2006, che impongono alle Amministrazioni di trattare gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio, agendo con trasparenza e proporzionalità.

Alla luce di tutti i predetti rilievi, ad avviso della parte ricorrente, le previsioni contenute nell’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148/2017, che avrebbero imposto l’utilizzo del modello mono providing e il rinnovo senza gara della concessione in favore di Lotterie Nazionali prima della sua naturale scadenza, sarebbero in contrasto con le norme dell’Unione europea, escludendo in nuce la contendibilità del titolo concessorio ed ogni forma di concorrenza tra operatori per l’accesso al mercato delle lotterie ad estrazione istantanea.

1.4. Con il terzo motivo le ricorrenti lamentano l’“illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del D.L. n.148/2017, con norme e principi dell’Unione in tema concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché con l’art. 43 della Direttiva Concessioni e l’art. 175 del Codice dei Contratti Pubblici. Violazione dei principi di non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della PA; nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione”.

L’art. 20, comma 1, più volte citato, e i relativi atti attuativi avrebbero determinato una modifica sostanziale delle condizioni originarie della concessione, laddove hanno previsto il pagamento di 800 milioni di euro, di cui 50 milioni per l’anno 2017 e 750 milioni per l’anno 2018, “in cambio” della prosecuzione anticipata della concessione, con conseguente “snaturamento” del rapporto concessorio iniziale e violazione dell’art. 43 della Direttiva Concessioni, la quale sancisce il divieto di apportare modifiche che alterino la struttura della concessione messa a gara, consentendone la riforma solo in casi eccezionali, nel caso in esame, tuttavia, non ricorrenti. Gli stessi principi sono stati, infine, recepiti dall’art. 175 del codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale è vietata la proroga delle concessioni.

1.5. Con il quarto e ultimo motivo le ricorrenti deducono l’“illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per violazione e falsa applicazione dei principi costituzionali di uguaglianza e della parità di trattamento (art. 3 Cost.), libertà di iniziativa economica (41 Cost.) e libertà di concorrenza (art. 117, secondo comma, lett. e) Cost.), nonché per irragionevolezza ed eccesso di potere”.

Secondo la prospettazione della parte ricorrente, le previsioni dell’art. 20 citato si tradurrebbero anche nella violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza, di libertà dell’iniziativa economica e di libera concorrenza, contenuti, rispettivamente, negli artt. 3, 41, e 117, lett. e), Cost., avendo determinato la preclusione all’accesso al mercato del servizio delle lotterie istantanee a tutti gli operatori del settore, nazionali e comunitari, ivi comprese le ricorrenti.

In particolare, l’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148/2017, disciplinando in modo differenziato situazioni sostanzialmente uguali, confliggerebbe in primo luogo con il principio di uguaglianza consacrato nell’art. 3 Cost.. La previsione di un modello mono providing comporterebbe, infatti, una disparità di trattamento tra operatori, nazionali e comunitari, laddove riserva una condizione più favorevole per il concessionario uscente delle lotterie istantanee e deteriore per i soggetti attivi in altri segmenti del mercato dei giochi e delle scommesse, caratterizzati invece da un modello pluriconcessionario, disparità non sorretta da una congrua giustificazione, non essendo l’obiettivo di assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato sufficiente per sostenerne la compatibilità comunitaria e la legittimità costituzionale.

Il citato art. 20, comma 1, contrasterebbe altresì con i principi della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. e di concorrenza, ex art. 117, comma 2, lett. e), Cost., in quanto il binomio modello monoproviding-prosecuzione senza gara del rapporto concessorio avrebbe di fatto sottratto la contesa per la concessione al libero mercato ed alla concorrenza, agevolando il concessionario uscente.

1.6. Qualora l’interpretazione propugnata dalle ricorrenti non dovesse essere ritenuta condivisibile, le stesse chiedono la rimessione della questione alla Corte di Giustizia in relazione ai seguenti quesiti: “a) se il diritto dell’Unione – in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, del tipo di quella contenuta nell’art. 20, comma 1, del DL 148/2017 e negli atti attuativi, che prevede un modello di concessionario mono providing esclusivo in relazione al servizio delle lotterie istantanee, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse; b) se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, nonché l’art. 3 della Direttiva 2014/23/UE debbano essere interpretati nel senso che ostano ad un sistema di regolamentazione delle lotterie istantanee, del tipo di quello vigente nella Repubblica Italiana, che dispone la prosecuzione (rectius, rinnovo) della concessione senza gara per ulteriori nove anni in favore dell’attuale concessionario; c) se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, nonché l’art. 43 della Direttiva 2014/23/UE debbano essere interpretati nel senso che ostano ad un sistema di regolamentazione delle lotterie istantanee, del tipo di quello vigente nella Repubblica Italiana, che comporta lo “snaturamento” della struttura della concessione iniziale”.

2. Con motivi aggiunti, depositati il 23.4.2018, le ricorrenti hanno impugnato anche le note dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. n. 133677 dell’1.12.2017, avente ad oggetto “Articolo 20, comma 1, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148; prosecuzione del rapporto concessorio”, e n. LNDR-30-00728/17 dell’1.12.2017, avente ad oggetto “Articolo 20, comma 1, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148 – prosecuzione del rapporto concessorio – Riscontro per accettazione vostra comunicazione prot. 0133677 del 1° dicembre 2017”, entrambe conosciute in data 28.2.2018 all’esito dell’istanza di accesso agli atti presentata il 31.1.2018.

A seguito dell’ostensione da parte dell’Agenzia resistente della documentazione richiesta, le ricorrenti hanno preso atto che in data 26.7.2017 Lotterie Nazionali s.r.l. ha presentato un’istanza di rinnovo dell’esercizio delle lotterie a estrazione istantanea, adducendo, a sostegno della stessa la possibilità normativamente prevista di proseguire il rapporto concessorio per un periodo di ulteriori nove anni, gli ottimi risultati di gestione conseguiti, il legittimo affidamento maturato in forza delle disposizioni di rango primario e regolamentare, nonché l’esigenza di tutelare gli interessi pubblici e i benefici economici a favore dell’Erario, ragioni tutte poi perfettamente recepite dall’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148/2017.

2.1. Con il primo motivo le ricorrenti censurano le note gravate per “illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione in esclusiva relativa alla raccolta delle lotterie istantanee per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del Decreto Fiscale con norme e principi dell’Unione in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi; per violazione dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della PA; nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione”, ribadendo i profili già articolati con il ricorso principale ed evidenziando, in particolare, che la normativa nazionale e i connessi provvedimenti attuativi determinerebbero una restrizione alla libera prestazione dei servizi, garantita dall’art. 56 TFUE, e alla libertà di stabilimento, prevista dall’art. 49 TFUE, laddove sanciscono il monopolio di un servizio in favore di un solo prestatore (Lotterie Nazionali), vietando a tutti gli altri operatori di offrire il medesimo servizio nel territorio italiano e a tutti i potenziali destinatari di acquistarlo.

Ad avviso delle ricorrenti, dall’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148/2017, convertito con modificazioni nella legge n.172/2017, e dalle note gravate con i motivi aggiunti emergerebbero le due ragioni che hanno indotto il legislatore prima e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli poi ad optare per la prosecuzione del monopolio in favore di Lotterie Nazionali: il beneficio economico per l’Erario e il legittimo affidamento del concessionario. Né l’una, né l’altra motivazione però, ad avviso di parte ricorrente, integrerebbero le esigenze imperative di interesse generale che sole avrebbero potuto giustificare una disciplina speciale delle lotterie istantanee, implicante l’attribuzione della concessione ad un solo operatore e le conseguenti restrizioni della libera prestazione di servizi, rispetto a quanto previsto dalla normativa nazionale per altri giochi.

Una simile scelta, da un lato, infatti, non consentirebbe maggiori entrate statali rispetto al modello multi providing e, dall’altro, non potrebbe mai fondarsi sul legittimo affidamento del concessionario: nella specie mancherebbero le fondate aspettative insorte a causa di assicurazioni precise da parte dell’Amministrazione, atteso il chiaro tenore dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, convertito con modificazioni dalla legge n. 102/2009, ai sensi del quale la gestione delle lotterie istantanee deve essere di norma affidata in concessione ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte.

2.2. Con il secondo motivo le ricorrenti deducono l’illegittimità delle note impugnate per “illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del DL 148/2017, con norme e principi dell’Unione in tema concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché con l’art. 3 della Direttiva Concessioni e l’art. 30.3 del Codice dei Contratti Pubblici. Violazione dei principi di non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della PA; nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione e di istruttoria”.

Le ricorrenti sostengono che le note impugnate, lette congiuntamente all’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148/2017, confermerebbero le censure già proposte relativamente all’esatta qualificazione del rapporto concessorio e, segnatamente, circa il fatto che non si tratterebbe di una mera “prosecuzione del rapporto concessorio” stesso, ma di un vero e proprio rinnovo in favore del concessionario uscente, senza gara, senza trasparenza e con la finalità di impedire la contendibilità del titolo e l’accesso al mercato di altri operatori.

2.3. Con il terzo motivo parte ricorrente lamenta l’illegittimità dei provvedimenti attuativi impugnati per “illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del DL 148/2017, con norme e principi dell’Unione in tema concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi nonché con l’art. 43 della Direttiva Concessioni e l’art. 175 del Codice dei Contratti Pubblici. Violazione dei principi di non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della PA; nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione”, ribadendo e rafforzando le censure concernenti il dedotto “snaturamento” della concessione iniziale, articolate con il terzo motivo del ricorso principale.

2.4. Con gli ultimi due motivi le ricorrenti ribadiscono i profili di illegittimità dei provvedimenti attuativi derivanti dal contrasto della norma primaria presupposta con i principi di uguaglianza e ragionevolezza, di libertà dell’iniziativa economica e di libera concorrenza, contenuti, rispettivamente, negli artt. 3, 41, e 117, lett. e), Cost., sul rilievo che essi avrebbero determinato la preclusione all’accesso al mercato del servizio delle lotterie istantanee a tutti gli operatori del settore, nazionali e comunitari, ivi comprese le ricorrenti. In particolare, dal tenore delle note gravate le ricorrenti deducono che l’art. 20, comma 1, del D.L. n. 148/2017 sarebbe una norma primaria “apparente”, in realtà produttiva degli effetti di una legge-provvedimento: tale articolo, infatti, attribuirebbe direttamente un vantaggio all’incumbent, consistente nella prosecuzione, in esclusiva e senza gara, della concessione, sostituendosi all’Amministrazione, senza rispettare i principi, di rango costituzionale, di non arbitrarietà, ragionevolezza ed imparzialità dell’azione amministrativa.

2.5. Sulla scorta di tutti i predetti rilievi le ricorrenti hanno, quindi, concluso per l’annullamento anche delle note gravate con i motivi aggiunti, reiterando, in via subordinata, la richiesta di rimessione della questione alla Corte di Giustizia.

3. L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in qualità di successore ex lege dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, ritualmente costituiti in giudizio, hanno eccepito, in via preliminare di rito, l’inammissibilità del gravame per mancanza di interesse e legittimazione ad agire, in quanto le ricorrenti sono rimaste estranee alla gara del 2010 che ha portato all’aggiudicazione della concessione in favore della controinteressata e, conseguentemente, non potrebbe essere loro riconosciuta alcuna posizione giuridica differenziata, tale da consentire di adire il giudice amministrativo.

3.1. Nel merito le Amministrazioni resistenti hanno evidenziato che il provvedimento impugnato si inserisce in un rapporto concessorio derivante dall’affidamento, da parte dell’allora Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, all’esito di una gara indetta con avviso pubblicato sulla G.U.C.E. del 2.4.2010, cui le odierne ricorrenti non avevano partecipato.

Secondo la difesa erariale, le regole della concorrenzialità e della plurisoggettività hanno già operato quando l’amministrazione ha selezionato nel 2010 l’attuale concessionario e, comunque, a differenza di quanto sostenuto dalle ricorrenti, il richiamo alla regola della concorsualità non ha un valore assoluto e inderogabile, come chiarito anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato; quest’ultimo ha specificato che, sebbene il sistema dell’affidamento in concessione dell’attività di raccolta del gioco previsto di norma sia quello delle procedure aperte, ciò non è in via esclusiva e cogente, come dimostrato anche dall’art. 1, comma 576, della legge n. 232/2016 (c.d. legge di stabilità 2017), il quale, nel richiamare i principi comunitari e nazionali in ordine alla possibilità di attribuire le concessioni a uno o più operatori, adotta anche per i giochi numerici a totalizzatore nazionale la scelta del modello monoconcessionario.

D’altra parte l’eventuale scelta di un sistema monoconcessionario, ad avvio della difesa erariale, sarebbe pienamente in linea con quanto previsto dalla direttiva 2014/23 UE (cd. direttiva concessioni) laddove la stessa prevede la possibilità di affidamento della concessione “ad uno o più operatori economici” (articolo 5, paragrafo 1, lettera b, e il considerando 11). La Direttiva Concessioni 23/2014 lascia, infatti, la scelta del sistema in base al quale strutturare il modello di gara alla libera determinazione dello Stato membro, con conseguente inconsistenza delle doglianze con cui parte ricorrente lamenta la violazione delle norme e dei principi comunitari.

A prescindere dal modello mono providing o multi providing, l’Amministrazione resistente ribadisce di avere rispettato i principi di parità di trattamento, ragionevolezza e tutela della libera concorrenza in occasione della procedura di gara, terminata con l’aggiudicazione della concessione “Gratta e Vinci” all’odierna controinteressata, mentre la possibilità di rinnovo era espressamente inserita sia nella disposizione normativa di cui al D.L. n. 78/2009 che negli atti di gara, a conoscenza di tutti gli operatori.

Né avrebbe alcuna rilevanza la circostanza che le ricorrenti avessero manifestato, con nota dell’8.11.2017, il loro interesse in ordine all’aggiudicazione di una delle concessioni di cui all’art. 21, commi 3 e 4, del D.L. 78/2009, convertito dalla L. n. 102/2009, per l’importo a base d’asta di 800 milioni di euro, in quanto tale possibilità esulerebbe dall’applicazione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, il quale prevede “la prosecuzione del rapporto concessorio in essere”. D’altronde l’indizione di una nuova procedura sarebbe in contrasto con l’impianto originario dell’art. 21 del D. L. n. 78/2009, che contempla espressamente la facoltà di rinnovo delle concessioni in favore degli stessi operatori risultati aggiudicatari della gara.

La riapertura della concessione in regime pluriconcessionario sarebbe stata altresì in contrasto con il dettato dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, che prevede “la prosecuzione del rapporto concessorio in essere” e, cioè il rapporto concessorio instaurato a seguito della gara effettata nell’anno 2010. Ne discende, quindi, secondo la difesa erariale, che poteva solo essere legittimamente autorizzata la prosecuzione di tale concessione; la pretesa di vedere bandita una nuova procedura, al fine di individuare ulteriori concessionari, si sarebbe invece posta in insanabile contrasto con l’impianto originario dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009.

L’art. 20 del D.L. n. 148/2017 recita testualmente che “l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere”, con la conseguenza che non vi sarebbero stati spazi per l’Agenzia per indire una “selezione concorrenziale per l’aggiudicazione della concessione”, essendo chiara la volontà del legislatore di proseguire il rapporto concessorio con l’unico concessionario selezionato a seguito della gara bandita in esecuzione dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009.

Né, infine, ad avviso della difesa erariale, coglie nel segno la censura con la quale si deduce l’assenza di motivate ragioni di pubblico interesse idonee a giustificare la deroga al generale principio del ricorso all’evidenza pubblica, poiché nel caso in esame la possibilità di rinnovo era espressamente prevista dal bando di gara, circostanza conforme alla normativa europea.

Secondo le Amministrazioni resistenti, anche le censure relative alle motivazioni che avrebbero indotto il legislatore all’emanazione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e alla sua contrarietà ai principi della concorrenza e dell’affidamento a più operatori del servizio andrebbero disattese: l’art. 20, comma 1, del D. L. n. 148/2017 non introdurrebbe alcuna modifica sostanziale delle originarie condizioni, né l’anticipazione dell’obbligo di versare 800 milioni all’atto della prosecuzione potrebbe dare luogo ad una novazione delle condizioni della concessione, risultando, pertanto, la determinazione assunta in linea con il parere espresso dal Consiglio di Stato n. 1163 del 5.5.2009, secondo cui, in caso di rinnovo della concessione, può derogarsi all’esigenza di una nuova procedura di gara, purché sussistano sostanzialmente continuità e corrispondenza tra l’oggetto della concessione originaria e quello della concessione rinnovata.

Quanto alla presunta “deviazione dalle regole che si applicano agli altri segmenti del mercato dei giochi” e riguardo alla ingiustificata e non proporzionata scelta del modello mono providing, la difesa erariale ha evidenziato che l’Agenzia, nel trasmettere in data 19.9.2017 al Ministero le proprie valutazioni, ha specificato le criticità generate in caso di modello pluriconcessionario, che non garantirebbe lo stesso livello di servizio per le diverse reti, la stessa tecnologia e la stessa informazione, promozione ed esperienza di gioco, inoltre determinerebbe l’impossibilità di attuare la cosiddetta circolarità dei pagamenti, cioè la possibilità di rivolgersi indifferentemente a qualunque punto vendita per il reclamo ed il pagamento delle vincite, infine la proliferazione eccessiva di punti vendita comprometterebbe l’efficienza, lo sviluppo e l’evoluzione delle reti di vendita, a causa della competizione tra i concessionari per gestire punti di raccolta più produttivi, a discapito di una copertura ottimale del territorio.

3.2. Con successiva memoria dell’1.6.2018, la difesa erariale ha preso posizione anche in relazione ai motivi aggiunti, depositati il 23.4.2018, richiamando le considerazioni svolte in relazione al ricorso principale.

Le Amministrazioni resistenti hanno ribadito che il tenore letterale dell’art. 20 più volte citato è assolutamente chiaro, prevedendo testualmente che “l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere” e non a “valutare” tale possibilità, operando dunque una scelta a monte nel senso della prosecuzione del rapporto concessorio in essere.

Inoltre, ad avviso della difesa erariale, la previsione di nuove e maggiori entrate nell’anno 2017 e nel 2018 non è evidentemente da intendersi come imposizione di un nuovo onere, ma come conferma dell’obbligo preesistente all’avvio del rapporto concessorio riferibile al rinnovo. La norma non comporterebbe, quindi, alcuna modifica sostanziale delle condizioni originarie, né tantomeno l’anticipazione dell’obbligo di versare 800 milioni all’atto del rinnovo potrebbe dar luogo ad una “novazione delle condizioni della concessione”, in linea con il parere espresso dal Consiglio di Stato in data 5 maggio 2009 n. 1163, secondo il quale, in caso di rinnovo della concessione, può derogarsi all’esigenza di una nuova procedura di gara, purché sussistano sostanzialmente (e cioè secondo un criterio di logica proporzionalità) continuità e corrispondenza tra l’oggetto della concessione originaria e quello della concessione rinnovata.

3.3. Sulla scorta di tutte le predette considerazioni, le Amministrazioni hanno, pertanto, concluso per la reiezione del gravame e dei motivi aggiunti, anche in ordine alla dedotta illegittimità derivata della determinazione assunta, per incompatibilità con le norme comunitarie e per illegittimità costituzionale dell’art. 20 più volte citato.

4. La controinteressata Lotterie Nazionali s.r.l., costituita in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità dell’impugnativa per carenza di interesse ad agire delle ricorrenti, sull’assunto che la prosecuzione dell’unico rapporto concessorio in essere troverebbe la propria copertura normativa nell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, ai sensi del quale le concessioni affidate all’esito della procedura competitiva sono “rinnovabili per non più di una volta”.

In conformità all’art. 21 del D.L. n. 78/2009, la procedura di selezione del 2010 che ne è scaturita ha cristallizzato negli atti di gara siffatta facoltà, contemplando la possibilità che il rapporto concessorio venisse rinnovato dalle parti per ulteriori nove anni. Secondo la prospettazione della controinteressa, quindi, l’art. 20 non ha introdotto nulla di nuovo con riguardo al possibile rinnovo della concessione in essere con Lotterie Nazionali, essendosi la norma limitata a prendere atto della preesistenza di siffatto potere, originariamente racchiuso nella norma del 2009 e nel contratto, al solo fine di disciplinare le tempistiche anticipate del versamento della somma unatantum. Ne discende, pertanto, che gli atti legislativi e amministrativi ai quali dovrebbe riconoscersi una portata lesiva degli interessi della parte ricorrente non sono quelli adottati dal legislatore e dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli nel 2017, quanto piuttosto gli atti di gara che, sotto l’egida della legge del 2009, hanno condotto nel 2010 all’aggiudicazione della concessione, con annessa possibilità di rinnovo per ulteriori nove anni, all’odierna controinteressata.

Pertanto, secondo quest’ultima, non dovrebbe essere riconosciuta alcuna portata lesiva agli atti impugnati con il ricorso in esame, atteso che, da un canto, l’Agenzia del Demanio e dei Monopoli, con il provvedimento di rinnovo, avrebbe esercitato una possibilità prevista ab origine dalla legge del 2009, poi riflessa negli atti di gara e inserita nell’atto di concessione sottoscritto con Lotterie Nazionali, e, dall’altro canto, il legislatore, con l’intervento normativo di cui all’art. 20, si sarebbe limitato ad innestarsi su un substrato giuridico già delineato, con lo scopo di soddisfare esigenze di contabilità pubblica mediante il versamento anticipato dell’unatantum.

4.1. Nel merito, la controinteressata ha difeso la legittimità della scelta della prosecuzione della concessione da parte dell’Amministrazione resistente.

In proposito evidenzia che l’art. 20 del D.L. n. 148/2017 muoverebbe dal presupposto che il contratto di concessione già racchiudeva in sé l’opzione di proseguire il rapporto con Lotterie Nazionali, unico operatore titolare di un rapporto concessorio in essere, sulla base dell’unico atto di concessione in essere.

Ad avviso della controinteressata, appare allora più logico e coerente, rispetto all’interpretazione proposta dalla parte ricorrente, ritenere che il richiamo contenuto nella novella legislativa del 2017 all’art. 21 del D.L. n. 78/2009 sia funzionale ad un suo raccordo con la legge del 2009, che rappresenta il fondamento legislativo dell’affidamento, mediante gara, a favore di Lotterie Nazionali. Pertanto, la prosecuzione del rapporto concessorio sarebbe stata già insita nella disciplina della legge del 2009 e il legislatore del 2017 avrebbe inteso solo dettare una linea di continuità tra le due discipline di rango primario, fissando contestualmente le scadenze entro le quali, con riferimento alla prosecuzione del rapporto decisa dall’Agenzia, il concessionario avrebbe dovuto versare l’una tantum di 800 milioni. Parte ricorrente, inoltre, nel propugnare la propria interpretazione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, sembra obliterare la circostanza che l’accesso al rapporto concessorio oggetto di rinnovo è avvenuto da parte della controinteressata a seguito della partecipazione ad una procedura pubblica, competitiva e non discriminatoria, che prevedeva la possibilità di assegnare quattro concessioni per la gestione delle lotterie istantanee del “gratta e vinci”.

Ad ulteriore supporto dell’interpretazione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 sposata dalle Amministrazioni resistenti e difesa dalla controinteressata militerebbe anche la recente norma contenuta nella legge di stabilità del 2017 (art. 1, comma 576, della L. 232/2016), che, nel fare riferimento alla possibilità per l’Agenzia di affidare le attività di raccolta del gioco mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie, “a uno o più concessionari”, supera il modello preferenziale per le concessioni multi providing, ponendo su un piano di assoluta equivalenza quest’ultimo con il modello mono providing.

Con riguardo al gruppo di motivi che muove dalla qualificazione del provvedimento impugnato quale vero e proprio rinnovo della concessione prima della sua scadenza, e non come mera prosecuzione o proroga dello stesso, con conseguente violazione dei principi elaborati dalla Corte di giustizia e dal Consiglio di Stato in materia di diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi, nonché della Direttiva 2014/23/UE, la controinteressata ha affermato che non vi sarebbe stata novazione del rapporto concessorio in essere e che la prosecuzione dello stesso non potrebbe configurarsi come un’elusione degli obblighi di evidenza pubblica, atteso che la procedura di gara aperta a tutti gli operatori si è correttamente svolta nel 2010, nel rispetto dei principi di concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza, che la parte ricorrente assume invece essere stati violati.

E comunque, ad avviso della controinteressata, il rinnovo di una concessione non è istituto in sé vietato dal diritto dell’Unione, né dal diritto interno: le direttive europee e il D. Lgs. n. 163/2006 (così come attualmente il D.lgs. n. 50/2016), infatti, non contengono disposizioni che vietano il rinnovo del contratto. Anzi, sia l’art. 8, comma 3, lett. a), della Direttiva Concessioni che l’art. 29 del D. Lgs. n. 163/2006 (oggi art. 35 del D. Lgs. n. 50/2016) considerano quali criteri per la determinazione del valore degli affidamenti “qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.

Con riguardo alla dedotta violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e partecipazione, la controinteressata ha evidenziato come i punti II.1.5, II.2.1. lett. c) e II.2.2 del Bando, l’art. 2.5 del Capitolato d’Oneri, così come l’art. 4.1 dell’atto di concessione, sottoscritto nel 2010, contemplassero tutti espressamente la possibilità che il rapporto concessorio proseguisse per ulteriori nove anni rispetto alla scadenza originaria e che siffatte previsioni, in ragione della loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, hanno ricevuto il massimo livello di conoscibilità, mettendo tutti gli aspiranti concorrenti, all’epoca dell’indizione della gara, nella condizione di tenere conto di tale aspetto, ai fini della formulazione di un’offerta ponderata e consapevole.

In merito poi alla dedotta contrarietà della determinazione gravata alle disposizioni del D. Lgs. n. 50/2016 contenenti il divieto di proroga del termine di scadenza delle concessioni, la controinteressata ha evidenziato che la concessione oggetto di causa è sottratta all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici e della Direttiva Concessioni, come si evince chiaramente dall’art. 18 del Codice e dai considerando 14 e 35 della Direttiva.

Inoltre, a differenza di quanto sostenuto da parte ricorrente, nel caso di specie la possibile rideterminazione del termine di scadenza della concessione, già prevista nel bando di gara, non avrebbe comunque introdotto nuove condizioni idonee a configurare il rapporto in modo diverso rispetto a quello originario e, pertanto, suscettibili di consentire l’ammissione di altri concorrenti o la selezione di offerte diverse da quella aggiudicataria all’esito della gara del 2009.

La controinteressata ha, inoltre, evidenziato che la prosecuzione del rapporto era ed è subordinata al rispetto di molteplici obblighi imposti al concessionario e ai corrispondenti doveri di controllo da parte dell’Amministrazione concedente relativamente ai servizi oggetto di concessione, comprendenti molteplici profili qualificanti e caratterizzanti la gestione dei giochi a estrazione istantanea, tra i quali, vanno menzionati il possesso continuato nel tempo: a) di un sistema informatico dedicato alla gestione delle lotterie, inclusa l’infrastruttura tecnologica per la raccolta a distanza; b) di un’organizzazione per la produzione di biglietti che assicuri la conformità a standard qualitativi, tecnici e grafici, idonei a garantire la non alterabilità e non imitabilità dei biglietti stessi, secondo un articolato progetto di sicurezza rispondente ai requisiti stabiliti nel capitolato tecnico; c) di una rete esclusiva di punti vendita estesa capillarmente sul territorio nazionale e consistente in non meno di 10.000 punti; d) di un sistema che assicuri il pagamento dei biglietti vincenti e la riscossione della quota di utili erariali sui biglietti venduti, con il versamento della stessa all’Amministrazione; e) della certificazione di qualità dei sistemi di gestione aziendale conforme alle norme UNI EN ISO 9001 2008.

Pertanto, l’Amministrazione ha imposto l’osservanza di requisiti e oneri che qualificano, non solo all’inizio, ma in modo continuativo nel tempo, la platea dei potenziali concorrenti, in funzione della rilevanza della concessione, del preminente interesse pubblicistico sottostante, dell’entità delle entrate stimate, dei complessi rapporti con i punti vendita e della vastità dell’utenza interessata alla tipologia delle lotterie istantanee.

Dalle suesposte considerazioni, ad avviso della controinteressata, la decisione di prosecuzione del rapporto concessorio sarebbe stata disposta al termine di una istruttoria con valutazione positiva effettuata dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, d’intesa con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, sulla scorta degli ottimi risultati gestionali cui è giunta Lotterie Nazionali, in specie, degli altissimi livelli di adempimento degli obblighi previsti dal rapporto concessorio in essere, tenuto conto sia dell’esperienza della concessionaria, sia del fatto che la stessa raccoglie le migliori competenze disponibili nel settore, con il coinvolgimento di Lottomatica S.p.A., di Scientific Games e, attraverso la società Arianna 2001, della Federazione Italiana Tabaccai.

4.2. Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, la controinteressata ha, pertanto, concluso per la reiezione del gravame e dei successivi motivi aggiunti.

5. Alla pubblica udienza del 4.7.2018, preso atto del deposito delle memorie ex art. 73 c.p.a. e delle repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Occorre, in primo luogo, esaminare l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse e di legittimazione ad agire delle società ricorrenti, sollevate dalla difesa erariale e dalla controinteressata.

Detta eccezione si fonda sul rilievo che esse sono rimaste estranee alla gara del 2010, che ha portato all’aggiudicazione della concessione in favore della controinteressata e che, conseguentemente, non potrebbe essere loro riconosciuta alcuna posizione giuridica differenziata, tale da consentire di adire il giudice amministrativo.

6.1. Le eccezioni sono infondate e vanno disattese per le seguenti ragioni.

Al riguardo il Collegio osserva che, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, le odierne ricorrenti, in qualità di operatori del settore, sono certamente legittimate ad impugnare l’affidamento diretto della concessione, come avviene per i servizi (cfr. Cons. Stato, V, n. 5182/2015).

Peraltro, come affermato in una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, la vicenda in esame richiede di essere esaminata “attraverso il parametro del rapporto giuridico in alternativa a quello dell’atto impugnato” e, partendo da tale diversa impostazione, emerge chiaramente che la posizione di interesse fatta valere dalla ricorrente attiene alla salvaguardia della gara in quanto tale, quale metodo di selezione del concessionario alternativo a quello dell’affidamento diretto mediante rinnovo o prosecuzione del rapporto concessorio in essere. Pertanto la controversia oggetto di causa si svolge in relazione a due opposti interessi: l’interesse al riaffidamento diretto della concessione (fatto proprio dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata) e l’interesse alla sua contendibilità mediante procedura aperta (fatto proprio dalle ricorrenti). In questa prospettiva, i caratteri di “autonomia” e “qualificazione” della posizione vantata dalle ricorrenti vanno, quindi, calibrati in relazione non già ai possibili esiti della procedura di gara, ma rispetto alla conservazione del metodo della evidenza pubblica, in alternativa a quello dell’affidamento della concessione senza gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 1139/2018).

6.2. Deve essere respinta anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata, sull’assunto che le ricorrenti, pur essendo a conoscenza della facoltà dell’Agenzia di rinnovare la concessione, in quanto inserita nella clausola contenuta nell’art. 4 della Convenzione fin dalla pubblicazione del bando nel 2010, avrebbero impugnato solo nel 2017 il provvedimento con cui è stata sostanzialmente esercitata la detta possibilità ed è stata disposta, anche in attuazione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, la prosecuzione del rapporto concessorio instaurato con Lotterie Nazionali s.r.l..

Il Collegio rileva in proposito come oggetto della presente controversia sia, in primo luogo, la determinazione di prosecuzione della concessione in essere con Lotterie Nazionali s.r.l. sino al 30.9.2028, determinazione che è stata assunta a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017.

Occorre precisare che la disposizione in ultimo citata, seppure nel solco disegnato dall’art. 21 del D.L. n. 78/2009, che prevedeva la possibilità di rinnovo/proroga della concessione per l’esercizio delle lotterie nazionali, per quanto qui interessa, ad estrazione istantanea, attribuita in esito all’espletamento di una procedura di gara, ha trasformato quella che era una facoltà per l’Amministrazione in un obbligo, nel contempo stabilendo una tempistica nella corresponsione dell’aggio dovuto da parte della concessionaria.

Si rammenta che, in applicazione del citato art. 21 del D.L. n. 78/2009, l’art. 4 della Convenzione contemplava proprio tale facoltà, da esercitarsi previa verifica della convenienza/opportunità.

La determina qui impugnata, ricalcando l’art. 20 del D.L. n. 148/2017, ha appunto stabilito la prosecuzione della concessione in capo all’odierna controinteressata, già aggiudicataria della procedura descritta in narrativa.

Perciò, dal momento che, sulla base dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009 e della clausola contenuta nell’art. 4 della Convenzione in essere, il rinnovo/prosecuzione non era affatto automatico, la lesione concreta si è in questo caso determinata solo per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e dell’effettivo esercizio del potere di prosecuzione del rapporto concessorio di cui al provvedimento qui gravato.

7. Nel merito il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti non sono fondati e vanno respinti.

8. Oggetto della presente controversia è principalmente la legittimità o meno della determinazione con la quale l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, “in esecuzione di quanto previsto dall’art. 20, comma 1, del decreto legge 16 ottobre 2017, e in base a quanto previsto dall’articolo 4, primo capoverso, della convenzione di concessione per la gestione delle lotterie ad estrazione istantanea, che prevede la rinnovabilità della stessa per non più di una volta,” ha rideterminato il termine ultimo del rapporto concessorio al 30.9.2028.

9. Le società ricorrenti sostengono in proposito che la predetta decisione interferirebbe con l’esercizio delle libertà fondamentali di stabilimento e di libera prestazione di servizi, riconosciute dagli artt. 49 e 56 TFUE, ostacolando l’accesso degli altri operatori al mercato delle lotterie istantanee e sancendo il monopolio di un servizio in favore di un solo prestatore.

La prosecuzione del rapporto concessorio con la controinteressata Lotterie Nazionali s.r.l. risulterebbe restrittiva delle predette libertà fondamentali, in quanto imporrebbe, a differenza di quanto previsto per le altre tipologie di giochi, un modello di mono providing esclusivo, anziché di multi providing non esclusivo, ed inoltre violerebbe i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 41 e 117 Cost., i principi di diritto interno in tema di pubblici affidamenti di cui al D.lgs. 163/2006 e i principi comunitari di proporzionalità, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza, imparzialità e tutela della concorrenza.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’Agenzia resistente, pur dopo l’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, non avrebbe dovuto disporre la “prosecuzione” del rapporto concessorio in essere con Lotterie Nazionali s.r.l., ma avrebbe dovuto adottare tutte le misure necessarie ad assicurare nel predetto settore le regole della concorrenza e del pluralismo.

In particolare, l’Agenzia del Demanio e dei Monopoli, una volta scaduto il rapporto concessorio in essere, avrebbe dovuto procedere alla necessaria previa “selezione concorrenziale per l’aggiudicazione delle concessioni”, basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e all’aggiudicazione di più “concessioni”. E, infatti, solo seguendo il predetto iter, l’Amministrazione avrebbe rispettato il sistema multi providing e non avrebbe invece surrettiziamente imposto un sistema mono providing, non contemplato dall’ordinamento nazionale e in contrasto con i basilari principi di diritto comunitario.

Qualora il giudicante non ritenesse condivisibile l’interpretazione prospettata dalle ricorrenti, queste ultime hanno concluso per la rimessione della questione alla Corte di Giustizia della questione in relazione ai seguenti quesiti:” a) se il diritto dell’Unione – in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, del tipo di quella contenuta nell’art. 20, comma 1, del DL 148/2017 e negli atti attuativi, che prevede un modello di concessionario mono providing esclusivo in relazione al servizio delle lotterie istantanee, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse; b) se gli artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE ed i principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, nonché l’art. 3 della Direttiva 2014/23/UE debbano essere interpretati nel senso che ostano ad un sistema di regolamentazione delle lotterie istantanee, del tipo di quello vigente nella Repubblica Italiana, che dispone la prosecuzione (rectius, rinnovo) della concessione senza gara per ulteriori nove anni in favore dell’attuale concessionario; c) se gli artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE ed i principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, nonché l’art. 43 della Direttiva 2014/23/UE debbano essere interpretati nel senso che ostano ad un sistema di regolamentazione delle lotterie istantanee, del tipo di quello vigente nella Repubblica Italiana, che comporta lo “snaturamento” della struttura della concessione iniziale”.

10. Il Collegio ritiene necessario, ai fini della decisione, ricostruire il quadro normativo che regola la materia in questione e rammentare gli atti amministrativi adottati nel corso degli anni in esecuzione delle disposizioni legislative susseguitesi nel tempo.

10.1. A tal riguardo appare esaustivo quanto affermato nella sentenza n. 1705/2010 della IV Sezione del Consiglio di Stato relativa all’impugnativa, da parte di altro operatore del settore, del bando pubblicato dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, convertito con modificazioni nella legge n. 102/2009.

Afferma il Consiglio di Stato che “le lotterie nazionali ad estrazione istantanea sono state istituite nel 1994 e rappresentano uno dei più importanti settori del mercato dei giochi, che ha fatto registrare dal 2004 al 2008 un enorme incremento del fatturato lordo, passando da 596 milioni di euro a 9,2 miliardi di euro. In forza della convenzione stipulata il 14 ottobre 2003 e successivi atti aggiuntivi è stata affidata, per la durata di anni sei e con scadenza al 31/5/2010, alla R.T.I. Lottomatica poi Consorzio Lotterie Nazionali la concessione relativa al servizio di gestione delle lotteria nazionali ad estrazione istantanea, con il meccanismo di gioco del c.d. Gratta e Vinci. Approssimandosi quindi la data della scadenza è stato richiesto da parte di AAMS al Consiglio di Stato un parere in ordine alla possibilità di procedere ad un rinnovo della concessione in scadenza e questo Consesso con parere reso nell’Adunanza della Terza Sezione del 5 maggio 2009 (n.1163) ha in primo luogo qualificato il rapporto in rilievo come una concessione di servizi, ritenendola, come tale, non assoggettabile al divieto di rinnovo introdotto dall’art. 23 della legge n. 62 del 2005 (legge comunitaria del 2004) nonché dall’art.57 del Codice dei contratti pubblici, esprimendo, nondimeno, l’avviso per cui, al di là della possibilità di un rinnovo in cui rimangono sostanzialmente invariati i contenuti della concessione in scadenza, una nuova concessione nascente da una diversa negoziazione del rapporto di che trattasi dovesse avvenire “previa gara informale”. Successivamente, è intervenuto, superandosi, in tal modo, la situazione descritta dal parere della Terza Sezione di questo Consesso, il dettato legislativo di cui all’art. 21, commi 1 e 2, del decreto legge 1 luglio 2009 n. 78 (“anticrisi”), convertito, con modificazioni nell’art. 21 della legge n.102 del 3 agosto 2009 che ha mutato il regime di gestione della concessione in questione, passando da un assetto organizzativo monoconcessionario ad uno multiconcessionario (fino a quattro concessionari)” (cfr. in termini Consiglio di Stato, IV, n. 1705/2010).

10.2. Si precisa che con l’art. 21 del D.L. n. 78/2009, convertito con modificazioni nella legge n. 102/2009, il legislatore ha inteso disciplinare il predetto settore, stabilendo, al comma 1: “Per garantire la tutela di preminenti interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, qualora attribuite a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, la gestione di queste attività è sempre affidata in concessione attribuita, nel rispetto dei princìpi e delle regole comunitarie e nazionali, di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie. Conseguentemente, per assicurare altresì la maggiore concorrenzialità, economicità e capillarità distributiva della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea e differita, in previsione della prossima scadenza della vigente concessione per l’esercizio di tale forma di gioco, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato avvia le procedure occorrenti per conseguire tempestivamente l’aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica”. Il successivo comma 2 recita: “La concessione di cui al comma 1 prevede un aggio comprensivo del compenso dell’8 per cento dovuto ai punti di vendita per le lotterie ad estrazione istantanea, pari all’11,90 per cento della raccolta e valori medi di restituzione della raccolta in vincite, per ciascun concessionario aggiudicatario, non superiori al 75 per cento”, mentre il comma 3 stabilisce che “La selezione concorrenziale per l’aggiudicazione della concessione è basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’ambito della quale valore prioritario è attribuito ai seguenti criteri: (…).

Di assoluto rilievo per la presente controversia è il comma 4, il quale statuisce: “Le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni. La prosecuzione della concessione per il secondo periodo è subordinata alla positiva valutazione dell’andamento della gestione da parte dell’Amministrazione concedente, da esprimere entro il primo semestre del quinto anno di concessione”.

10.3. Fatto il necessario inquadramento normativo della fattispecie, si rammenta che l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, all’epoca competente per la gestione e l’organizzazione del predetto settore, provvedeva ad attivare la procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie nazionali ad estrazione istantanea, pubblicando in data 19.8.2009 il bando di gara e il relativo capitolato d’oneri recanti la disciplina della procedura selettiva. Il predetto bando veniva impugnato dinnanzi a questo Tribunale da altro operatore del settore per contrasto delle relative clausole con i principi comunitari e nazionali sulla concorrenza e per il contenuto di favor per il concessionario in essere, e il TAR, con sentenza n.11396/09, accoglieva il ricorso. La predetta pronuncia è stata però riformata dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 1705/2010, “nelle parti in cui il primo giudice, accogliendo il gravame proposto da SISAL S.p.A. ha annullato il bando (e gli altri atti della procedura selettiva) relativamente ad alcune delle condizioni che ha ritenuto (erroneamente) essere indici rivelatori di fattori distorsivi della concorrenza e cioè il “diritto di ingresso” alla gara e la titolarità di una rete di vendita esclusiva per concessionario di almeno 10.000 punti vendita di cui rispettivamente alle disposizioni recate dalle lettere a) e c) del comma 3 dell’art.21 della legge n.102/09”. Con la medesima decisione il Consiglio di Stato ha, invece, accolto l’appello incidentale proposto dalla Sisal, addivenendo alla disapplicazione dell’art. 21, comma 5, del citato D.L. n. 78/2009. Il Giudice di appello ha, infatti, affermato che la condizione apposta dal legislatore al comma 5 dell’art. 21, ai sensi del quale, “per garantire il mantenimento dell’utile erariale, le lotterie ad estrazione istantanea indette in costanza della vigente concessione continuano ad essere distribuite dalla rete esclusiva dell’attuale concessionario che le gestisce comunque non oltre il 31 gennaio 2012…”, influisce sicuramente sul contenuto dell’oggetto della procedura selettiva propedeutica all’assegnazione del servizio pubblico in concessione e, in particolare, finisce con l’alterare ed il distorcere i principi basilari della gara, della parità di condizioni, della proporzionalità e del favor partecipationis enunciati al precedente comma 1, laddove si fa esplicito riferimento al “rispetto dei principi e delle regole comunitarie nazionali”.

10.4. All’esito della predetta vicenda giudiziaria, l’Amministrazione finanziaria ha, quindi, provveduto in data 2.4.2010 a ripubblicare il bando emendato dalle clausole ritenute illegittime dal Consiglio di Stato ed a riaprire i termini per la partecipazione alla relativa procedura, all’esito della quale l’attuale controinteressata è risulta unica aggiudicataria della concessione, essendo anche l’unica partecipante alla stessa.

Quindi il 5.8.2010 l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e la controinteressata hanno sottoscritto la convenzione per il rapporto di concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie ad estrazione istantanea, il cui art. 4, comma 1, testualmente prevede che “la concessione, rinnovabile per non più di una volta, ha durata di nove anni suddivisi in due periodi di cinque e quattro anni a decorrere dal 1° ottobre 2010”.

Due sono gli elementi che emergono da quanto appena illustrato.

In primo luogo non è stata obliterata la procedura concorsuale ai fini del successivo affidamento della concessione de qua; le ricorrenti hanno, tuttavia, deciso a suo tempo di non prendervi parte.

Conformemente alla previsione di legge, è stata prevista la possibilità della prosecuzione, per una sola volta, del rapporto concessorio.

10.5. Nel 2017 è quindi entrato in vigore l’art. 20 del D.L. n. 148/2017, convertito con modificazioni nella legge n. 172/2017, ai sensi del quale “In applicazione dell’articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018”.

10.6. In esecuzione della citata disposizione normativa l’Agenzia resistente ha adottato la determinazione impugnata.

11. Il punto dirimente della presente controversia è stabilire se l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli con la determinazione gravata e prima ancora il legislatore del 2017 abbiano inteso sostituire nella raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea al regime multiconcessorio, disegnato dall’art. 21 del D.L. n. 78/2009, un regime monoconcessorio, nonché, in ipotesi di risposta affermativa, se quest’ultimo sia compatibile con l’esercizio delle libertà fondamentali di stabilimento e di libera prestazione di servizi, riconosciute dagli artt. 49 e 56 TFUE, con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 41 e 117 Cost., con i principi di diritto interno in tema di pubblici affidamenti di cui al D.lgs. n. 163/2006 (attualmente D.lgs. n. 50/2016) e con i principi comunitari di proporzionalità, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza, imparzialità e tutela della concorrenza.

12. Il Collegio ritiene che il legislatore del 2017 non abbia inteso sostituire il sistema del multi providing con il sistema del mono prividing nel settore della raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea (cd. “Gratta e Vinci”).

In primo luogo occorre rimarcare l’inequivocabile dato testuale.

Infatti il più volte citato art. 20 recita testualmente che, “in applicazione dell’articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione”.

Quindi dal tenore letterale della norma si evince che il legislatore del 2017 ha considerato, quale presupposto della fattispecie disciplinata, vale a dire della “prosecuzione del rapporto concessorio in essere”, l’attività amministrativa espletata in esecuzione del richiamato art. 21 del D.L. n. 78/2009, ovverosia lo svolgimento delle procedure “occorrenti per conseguire tempestivamente l’aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica”.

Né appare condivisibile l’interpretazione proposta dalle ricorrenti, secondo la quale l’Amministrazione intimata non avrebbe potuto disporre sic et simpliciter la “prosecuzione” del rapporto concessorio in essere con Lotterie Nazionali s.r.l., o meglio il rinnovo di tale rapporto con quest’ultima società, ma avrebbe dovuto adottare tutte le misure necessarie ad assicurare nel predetto settore le regole della concorrenza e del pluralismo, mediante il ricorso ad una nuova “selezione concorrenziale per l’aggiudicazione delle concessioni”, basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e all’aggiudicazione di più “concessioni”, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, di durata novennale.

Tale prospettazione, infatti, oblitera del tutto il dato fattuale sopra ripercorso, vale a dire che l’Amministrazione nel 2009 ha bandito una prima procedura, in conformità al disposto dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, per poi procedere alla riapertura dei termini e alla ripubblicazione del bando nel 2010, all’esito del contenzioso instaurato da altro operatore del settore, al fine di emendare la lex di gara dalle clausole ritenute illegittime dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1705/2010. Solo a seguito dell’espletamento della predetta procedura ad evidenza pubblica la controinteressata, unica partecipante alla stessa, è risultata aggiudicataria della concessione oggetto di controversia.

Le circostanze pretermesse dalle ricorrenti appaiono, al contrario, di dirimente rilevanza, in quanto l’Amministrazione finanziaria, avendo posto in essere nel 2010 tutte le misure necessarie ad assicurare nel settore in questione le regole della concorrenza e del pluralismo in conformità all’art. 21 del D.L. n. 78/2009 e a principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, riconosciuti dagli artt. 49 e 56 TFUE, una volta entrato in vigore l’art. 20 del D.L. n. 148/2017 ha legittimamente disposto la prosecuzione della concessione in essere con la controinteressata, come previsto dalla norma, previo riscontro della sussistenza dei criteri indicati dal comma 3 del citato art. 21 e previa positiva valutazione dell’andamento della gestione in conformità al comma 4 della citata disposizione.

Dalle esposte considerazioni si evince chiaramente che, se all’esito della procedura bandita il 2.4.2010 fossero risultati aggiudicatari più operatori di gioco, nazionali e comunitari, in un numero comunque non superiore a quattro, il sistema multi providing disegnato dal legislatore del 2009 non sarebbe rimasto solo a livello di previsione normativa, ma si sarebbe tradotto nella gestione della raccolta delle lotterie istantanee da parte di più soggetti.

Ad avviso del Collegio, sarebbe, allora, erroneo far discendere l’illegittimità della determinazione di prosecuzione assunta dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli da una situazione di fatto (la mancata partecipazione di altri operatori alla gara indetta nel 2010 e la conseguente aggiudicazione della concessione ad un unico soggetto in esclusiva), in quanto ritenuta idonea a porre nel nulla il sistema multi providing, disegnato dal legislatore del 2009, e dato per presupposto dal legislatore del 2017.

12.1. Il Collegio ritiene, invece, che, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 permane nel nostro ordinamento il sistema multiconcessorio, disegnato dal legislatore del 2009 e attuato dall’Amministrazione finanziaria attraverso la gara bandita nel 2010; tale norma, a fronte della situazione derivante dall’esito della gara suindicata ed in presenza del rapporto concessorio che ne è derivato, si è limitata a prevedere la prosecuzione di quest’ultimo, prevista in Convenzione come possibile, ed a consentire una diversa rimodulazione temporale nel versamento dell’aggio dovuto, senza, tuttavia, incidere sulla sostanza del rapporto stesso.

La circostanza di fatto della partecipazione di un solo soggetto alla procedura di selezione del concessionario non vale ad abrogare appunto de facto la disposizione normativa, la quale invece, essendo generale e astratta, ha correttamente stabilito un numero massimo di aggiudicatari (quattro), non prefigurando l’ipotesi di un unico partecipante, che, peraltro, non necessariamente diviene aggiudicatario qualora sia privo dei requisiti normativamente richiesti.

12.2. Alla luce delle suesposte considerazioni devono, pertanto, essere respinte tutte le censure con le quali le ricorrenti si dolgono dell’adozione, da parte del legislatore del 2017 prima e dell’Agenzia del Demanio e dei Monopoli poi, di un sistema mono providing esclusivo, in luogo di un sistema multi providing non esclusivo per la selezione degli operatori nel settore in questione, così come tutti i motivi concernenti la dedotta restrizione alla libera prestazione dei servizi, garantita dall’art. 56 TFUE, e alla libertà di stabilimento, prevista dall’art. 49 TFUE, non essendo ravvisabile nessun monopolio in favore di un solo prestatore (Lotterie Nazionali), né alcun divieto per tutti gli altri operatori di offrire il medesimo servizio nel territorio italiano.

12.3. Al riguardo osserva, infine, il Collegio che dalla documentazione prodotta emerge che l’Agenzia del Demanio e dei Monopoli ha evidenziato come che la circostanza dell’esistenza di un unico concessionario presentasse in concreto degli indubbi vantaggi rispetto alla gestione del settore da parte di più operatori, la quale invece non avrebbe garantito lo stesso livello di servizio per le diverse reti, la stessa tecnologia e la stessa informazione, promozione ed esperienza di gioco, avrebbe determinato l’impossibilità di attuare la cosiddetta circolarità dei pagamenti, cioè la possibilità di rivolgersi indifferentemente a qualunque punto vendita per il reclamo ed il pagamento delle vincite, nonché la proliferazione eccessiva di punti vendita e avrebbe compromesso l’efficienza, lo sviluppo e l’evoluzione delle reti di vendita, a causa della competizione tra i concessionari per gestire punti di raccolta più produttivi, a discapito di una copertura ottimale del territorio.

E, d’altro canto, vale aggiungere – senza spostare, tuttavia, i termini della questione in esame – che non è revocabile in dubbio che il legislatore nazionale con l’art. 1, comma 576, della L. 232/2016 (cd. legge di stabilità 2017), nel fare riferimento alla possibilità per l’Agenzia di affidare le attività di raccolta del gioco mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie “a uno o più concessionari”, abbia superato il modello preferenziale per le concessioni multi providing ponendo su un piano di assoluta equivalenza quest’ultimo con il modello mono providing.

13. All’accertamento della persistenza nell’ordinamento nazionale del sistema multi providing per la selezione del concessionario per la raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, consegue l’infondatezza anche di tutte le doglianze mosse dalla ricorrente all’art. 20 del D.L. n. 148/2017 per contrasto con gli artt. 3, 41 e 117 Cost., nonché con i principi di diritto interno di cui al D.L.gs. n. 50/2016 e con quelli comunitari di proporzionalità, tutela della concorrenza, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità.

E infatti, come già in precedenza rimarcato, l’art. 20 del D.L. n. 148/2017 deve necessariamente essere letto in combinato disposto con l’art. 21 del D.L. n. 78/2009, non solo perché lo richiama espressamente, ma anche perché rappresenta un tassello della disciplina del settore della raccolta, anche a distanza, delle lotterie ad estrazione istantanea che non avrebbe alcun senso autonomamente considerato, dovendosi ricondurre al sistema delineato della precedente disposizione normativa.

Proprio la sua riconducibilità al sistema introdotto da quest’ultima disposizione consente di concludere che, non solo non ha sostituito il sistema multi providing ivi previsto con il sistema monoproviding, ma non è lesivo neanche dei principi di parità di trattamento, di ragionevolezza e di tutela della libera concorrenza, tutti applicati in occasione della procedura di gara, terminata con l’aggiudicazione della concessione “Gratta e Vinci” all’odierna controinteressata.

Né tali principi, così come quelli comunitari di proporzionalità, tutela della concorrenza, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, possono ritenersi violati, come invece sostenuto dalle ricorrenti, per il solo fatto che l’art. 20 dispone che “l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere”.

Deve, infatti, ancora una volta ribadirsi al riguardo che tale possibilità era già espressamente prevista dall’art. 21, comma 4, del D.L. n. 78/2009, ai sensi del quale “Le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni”, dagli atti di gara e dalla convenzione per il rapporto di concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie ad estrazione istantanea, sottoscritta il 5.8.2010, il cui art. 4, comma 1, recita testualmente “la concessione, rinnovabile per non più di una volta, ha durata di nove anni suddivisi in due periodi di cinque e quattro anni a decorrere dal 1° ottobre 2010”.

Pertanto, la possibilità di rinnovo della concessione per non più di una volta, in quanto contenuta in una norma di rango primario e poi riversata nella lex di gara, era conoscibile da tutti i partecipanti alla gara ed ha formato oggetto dell’insieme di regole sulle quali si è svolto il confronto concorrenziale tra le imprese in occasione della procedura del 2010, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza. Ne discende, quindi, che tutti gli operatori del settore, ivi comprese le ricorrenti, che avessero inteso partecipare alla gara del 2010 avrebbero potuto presentare e formulare le proprie offerte, tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata della concessione.

14. Le ricorrenti sostengono, infine, con il secondo motivo di ricorso principale e con l’identico motivo riposto nei motivi aggiunti, che il citato art. 20, come interpretato dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli, avrebbe introdotto elementi di novità rispetto alle originarie previsioni (come, ad esempio, il diverso riparto dell’onere di versamento in due tranches di importi – 50 e 750 milioni – non corrispondenti a quelli iniziali di 500 e 300 milioni di euro), determinando in tal modo una vera e propria novazione delle originarie condizioni della concessione, e non la semplice prosecuzione della stessa identica concessione.

Deve rilevarsi in contrario che con la nota prot. n. 133677 dell’1.12.2017, impugnata con i motivi aggiunti depositati il 23.4.2018, l’Agenzia resistente, oltre a rideterminare il termine ultimo del rapporto concessorio al 30.9.2028 in esecuzione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e dell’art. 4 della convenzione, ha confermato quanto previsto “dallo stesso articolo 4 in merito alla suddivisione della durata della concessione in due periodi rispettivamente di 4 e 5 anni”, stabilendo che, “decorso il primo periodo di 5 anni dal 1° ottobre 2019, la prosecuzione per l’ulteriore quadriennio fino alla scadenza del 30 settembre 2028 è subordinata alla positiva valutazione, da parte della scrivente Agenzia, dell’andamento della gestione che verrà espresso entro il 30 marzo 2024”.

Infine, sempre in esecuzione del più volte citato art. 20, l’Agenzia ha previsto il versamento da parte del concessionario di un importo di 50 milioni di euro entro il 15.12.2017, di 300 milioni di euro entro il 30.4.2018 e di 450 milioni di euro entro il 31.10.2018.

Dalla lettura della predetta nota non è dato comprendere quali sarebbero gli elementi di novità introdotti dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli che dovrebbero indurre il Giudicante a ritenere integrata una vera e propria novazione del rapporto concessorio, non ammissibile, rispetto alla mera prosecuzione della concessione in essere.

Il testo della determinazione gravata risulta perfettamente conforme a quanto disposto dall’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e prima ancora a quello dell’art. 4 della Convenzione sottoscritta il 5.8.2010 successivamente all’aggiudicazione. Né la diversa ripartizione delle tranches di versamento della somma di 800 milioni, peraltro imposta dalla norma di rango primario, è idonea a integrare un profilo novativo della concessione in essere, tale da creare una cesura tra i due rapporti concessori.

Infatti non ricorre né il mutamento dell’oggetto o del titolo, non potendosi negli stessi ricomprendere la modifica da due a tre delle tranches di versamento degli importi dovuti, né la volontà di estinguere il precedente rapporto e di costituirne uno nuovo, anzi dal testo dell’art. 20 si evince chiaramente che viene disposta la mera prosecuzione del rapporto concessorio esistente.

14.1. Né, infine, appare conferente il richiamo alle disposizioni del D. Lgs. 50/2016 contenenti il divieto di proroga del termine di scadenza delle concessioni, in quanto, come condivisibilmente evidenziato sia dall’Amministrazione resistente che dalla controinteressata, la concessione oggetto di causa è sottratta all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici e della Direttiva Concessioni, come si evince chiaramente dall’art. 18 del Codice e dai considerando 14 e 35 della Direttiva.

14.2. Peraltro, l’interpretazione sistematica della disciplina dell’evidenza pubblica non osta ad una previsione di gara che, a priori e nel pieno rispetto delle dovute forme di pubblicità, oltre a prevedere una aggiudicazione complessiva di un determinato numero di anni, consenta all’amministrazione o di optare per la formula più lunga, previa verifica del corretto operato del concessionario e della persistente convenienza della concessione) o di rifare appello al mercato, qualora la situazione sia tale da non rendere conveniente un rapporto di tale durata.

15. Infine, devono essere disattese anche le ulteriori censure con le quali le ricorrenti si dolgono di un uso distorto dello strumento della legge provvedimento, laddove l’art. 20 citato attribuirebbe direttamente un vantaggio all’incumbent, consistente nella prosecuzione, in esclusiva e senza gara, della concessione, sostituendosi all’Amministrazione, senza rispettare i principi, di rango costituzionale, di non arbitrarietà, ragionevolezza ed imparzialità dell’azione amministrativa.

15.1. Al riguardo occorre rilevare che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli era tenuta ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, come si desume dall’uso del verbo al tempo indicativo (“provvede ad autorizzare”), senza possibilità di optare per soluzioni diverse, quali l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica.

Purtuttavia la stessa ha esercitato i poteri di verifica sull’andamento della concessione stabiliti in Convenzione, in particolare, come si desume dalla documentazione prodotta, con riguardo ai risultati raggiunti in termini di entrate erariali per lo Stato da parte dell’attuale concessionario, la cui proficuità non è neanche stata oggetto di contestazione da parte delle ricorrenti.

Ne discende, quindi, l’infondatezza anche di tale ultimo gruppo di censure.

16. Per tutte le considerazioni svolte il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, depositati il 23.4.2018, devono essere respinti.

17. La complessità delle questioni trattate e gli interessi sottesi alla controversia in esame inducono il Collegio a ritenere sussistenti valide ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato con motivi aggiunti, depositati il 23.4.2018, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Emanuela Loria, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Marina Perrelli Rita Tricarico

IL SEGRETARIO

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