(Jamma) – L’annosa questione del gioco promozionale è approdata per la prima volta in Corte D’Appello, dove c’è da registrare una schiacciante sconfitta subita da AAMS e dall’Avvocatura di Stato, che hanno strenuamente sostenuto l’illiceità di tali formule di gioco promozionale, affidando le proprie argomentazioni ad una tesi di Dottrina elaborata dal coordinatore di Lexgiochi e pubblicata sui siti di Astro 2007 in data 1.12.2011 e sulla stessa rivista Lexgiochi in data 24.8.2010.
Tesi quindi contraddetta e ritenuta infondata dalla Corte d’Appello di Trento con la sentenza in esame del 4 Settembre 2013, con cui è stata confermata la decisione di primo grado resa dal Tribunale di Trento, che già vedeva AAMS soccombente.
I FATTI
In un locale del Trentino Alto Adige viene sequestrata una postazione della Società austriaca Sim Mobilien gmbh, in quanto ritenuta illecita perchè riproducente giochi aleatori.
Sim Mobilien, rappresentata dall’avv.Marco Ripamonti con Studio in Firenze e Viterbo, tenta di spiegare con proprie memorie difensive che trattasi di giochi promozionali inseriti in in portale di e-commerce, regolarmente munito di licenza, e come tali, sottratti alla normativa in materia di gioco.
Nulla da fare. AAMS notifica l’ordinanza – ingiunzione, che viene impugnata in Tribunale a Trento.
La Sentenza di primo grado accoglie le tesi di Sim Mobilien e del suo difensore, ma AAMS, tramite l’Avvocatura dello Stato impugna in Appello.
Gli Avvocati dello Stato tentano di contrastare le tesi di Sim Mobilien e del professionista viterbese sulla base di una serie di argomenti, facendo affidandosi tra i vari argomenti ad una Dottrina pubblicata sui portali di Astro 2007 e Lexgiochi.
Nulla da fare: appello respinto.
LA SENTENZA
Questo l’estratto della motivazione della Sentenza:
“Lamenta poi l’appellante – AAMS ed Avvocatura ndr – (motivo sub 2) che il primo giudice avrebbe erroneamente applicato la normativa comunitaria, ed in particolare le previsioni degli artt. 43 e 49 Trattato CE e della Direttiva CE n.31 del 2000 sul commercio elettronico, la quale ultima, prevedendo l’esclusione dal proprio ambito di operatività dei giochi di azzardo, precisa che tale esclusione “non riguarda le gare promozionali o i giochi che hanno l’obiettivo d’incoraggiare la vendita di beni o i servizi promossi”. In particolare, con riferimento alla Direttiva CE n.31 del 2000 (chè l’appellante nulla osserva in relazione ai principi dettati dagli artt. 43 e 49 del Trattato CE) l’appellante rileva che “l’offerta dei c.d. ‘giochi promozionali’, quale forma di ‘commercio elettronico’ svincolata dalla necessità di una autorizzazione preventiva e dal rispetto delle regole dettate dall’autorità di regolazione del comparto, è indicata soltanto all’interno di un ‘considerando” (… il n.16 …[…] … ma non viene poi confermata all’interno delle disposizione della medesima che, al contrario, inequivocabilmente stabiliscono ‘i concorsi o giochi promozionali, qualora siano permessi dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore, devono essere chiaramente identificabili come tali; le condizioni di partecipazione devono essere facilmente accessibili e presentate in modo chiaro ed inequivocabile’ (art.6, comma 1 lett.d). Ai sensi di tale disposizione, dunque, i giochi promozionali non soltanto devono essere ‘chiaramente identificabili come tali’, ma addirittura devono essere ‘permessi dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore'” (punto a a pp. 6-7 appello).
Sul punto è necessario osservare che il “considerando” n.16 del preambolo della Direttiva n.31 del 2000 ha il chiaro scopo di precisare i limiti di applicabilità della direttiva medesima, sì che a tenore di tal “considerando” deve ribadirsi che i giochi promozionali non sono compresi nell’esclusione della applicabilità della Direttiva medesima contenuta nel “considerando” in questione.
Ciò detto, deve rilevarsi che le doglianze dell’appellante trovano già piena risposta nella sentenza del Tribunale di Trento, nella quale si dà chiaramente atto che “… il regolamento presente all’apertura della schermata … riporta che le vincite non potranno essere convertite in denaro, ma possono essere utilizzate solo per l’acquisto di bene e servizi dal sito [www.playnetisland.come]” (pag.3 sentenza impugnata), sì che emerge chiara l’identificabilità dei giochi de quibus quali “giochi promozionali”. Nella stessa sentenza, poi, si dà atto che — e si tratta di circostanza che non forma oggetto di contestazione – “il sito ‘playnetisland’ risulta titolare di apposita licenza per il commercio elettronico, prodotta in atti … […] … rilasciata dallo stato austriaco e valida per l’Italia sulla base del principio del mutuo riconoscimento di cui all’art.10 del Trattato UE” (pag.3 sentenza impugnata), cosicchè emerge evidente che lo Stato membro in cui risiede il prestatore ha accordato il proprio permesso, rientrandosi così appieno nelle previsioni di cui alla ricordata Direttiva CE.
A questo proposito, infatti, occorre evidenziare che il D. Lvo 9/4/2003 n.70, nel recepire pienamente la direttiva CE n.31 del 2000, precisa, nelle definizioni di cui all’art.2, che “prestatore” è la persona fisica o giuridica che presta un servizio della società dell’informazione e che “servizi della società dell’informazione” sono le attività economiche svolte on-line (si tratta delle medesime definizioni contenute nella nota direttiva), cosicchè ne consegue, appunto, che ciò che rileva ai fini che qui interessano è che i giochi de quibus siano autorizzati dallo Stato membro di residenza del prestatore: nella specie, appunto, l’Austria (sullo specifico punto peraltro, come già accennato, l’appellante nulla rileva).
Quanto al fatto che il D. Lvo n.70 del 2003, nel recepire la direttiva n.31 del 2000, non avrebbe “considerato i cd ‘giochi promozionali’ quale forma di libero ‘commercio elettronico’, come si evince chiaramente dall’art. 1, comma 2, secondo cui ‘non rientrano nel campo di applicazione del presente decreto: […] g) i giochi d’azzardo, ove ammessi, che implicano una posta pecuniaria, i giochi di fortuna, compresi il lotto, le lotterie, le scommesse i concordi pronostici e gli altri giochi come definiti dalla normativa vigente, nonchè quelli nel quali l’elemento aleatorio è prevalente” (punto b a pag. 7 appello), deve osservarsi che il disposto normativo appena evidenziato è perfettamente in linea con le previsioni dell’art.1 comma 4 lettera d) III ipotesi della Direttiva comunitaria in questione, la quale prevede appunto che essa non si applichi ai “giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse”, con la precisazione, però, che tale esclusione non riguarda, come visto, “le gare promozionali o i giochi che hanno l’obiettivo di incoraggiare la vendita di beni o servizi e in cui gli eventuali pagamenti servono unicamente ad acquisire i beni o servizi promossi (“considerando” n.16 della Direttiva), cosicchè tale disposizione non sposta in talun modo i termini della questione.
Può, semmai, rilevarsi che l’art.8 del suddetto D. Lvo prende invece espressamente in considerazione i “giochi promozionali”, là ove, recependo pressochè alla lettera anche in questo haso la ricordata Direttiva CE (art.6 lettera d), stabilisce che l’informativa relativa alla comunicazione commerciale deve evidenziare “che si tratti di concorsi o giochi promozionali, se consentiti, e le relative condizioni di partecipazione”: il fatto che sia la Direttiva CE, sia la normativa nazionale di recepimento precisino che i giochi promozionali debbano essere “consentiti” (art.8 cit.) o “permessi dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore” (art.6 lett. d Direttiva CE) non rileva alcunchè per ciò che qui interessa, posto che, come visto, i giochi promozionali de quibus sono regolarmente autorizzati dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore (e si è visto sopra chi sia il prestatore), ovvero l’Austria, sì che, come affermato dal primo giudice, gli stessi devono ritenersi autorizzati anche in Italia in virtù del principio del mutuo riconoscimento (e sul punto specifico l’appellante nulla deduce).
Quanto appena osservato prima d’ogni rilievo ciò che assume l’appellante, ovvero che “i ‘consideranda’ contenuti nelle premesse delle direttive comunitarie non possono mai prevalere sulle disposizioni normative in esse contenute nè soprattutto su quelle nazionali di recepimento, qualora si tratti, come è per la Direttiva n.31 del 2000, di atti non self executing” (punto c a pag.7 appello): nella specie non sussiste alcun contrasto fra il “considerando” de quo ed il contenuto normativo della Direttiva, nè contrasto v’è fra la Direttiva predetta e la normativa di recepimento, la quale ultima segue pedissequamente le disposizioni della Direttiva medesima; nè alcun rilievo, come detto, assume il fatto che i giochi promozionali debbano essere autorizzati dallo Stato membro di residenza del prestatore, posto che, come visto, nella specie l’autorizzazione esiste e, per quanto detto, è valida anche in Italia.
Quanto al motivo sub 3), con il quale l’appellante lamenta che, secondo “quanto emerge dalla previsione contenuta dall’art.2 comma 2 bis dell L.73 del 22/5/2010 che ha abrogato espressamente la disposizione normativa prevista dall’art.11 quinquisdecies, lett b del comma 11 del D.L. 30/9/2005 n.203 convertito con L. 2/12/2005 n.248”, “la vigente normativa statale in materia (del tutto ignorata dal primo giudicante), vieta espressamente l’installazione presso i pubblici esercizi di apparecchiature che, mediante il collegamento internet, consentono l’accesso ‘da remoto’ ad offerte di gioco in assenza di espressa autorizzazione dei Monopoli di Stato” (pag.8 appello), deve osservarsene la totale infondatezza, giacchè il ricordato art.2 comma 2 bis L.73/2010 riguarda espressamente ed esclusivamente “il gioco con vincita di denaro”, quali non sono quelli in esame, sì che tale norma a nulla rileva per ciò che qui interessa.
Nè rileva il richiamo alla normativa di cui al D.L. 4/7/2006 n.223 convertito in l.4/8/2006 n.248 e di cui alla L. 7/7/2009 n.88, che non riguardo specificamente la contestazione di cui all’impugnata ordinanza-ingiunzione.
E pure la Circolare che l’appellante richiama a sostegno dell’impugnazione, ovvero la Circolare 20/7/2010 prot. n.2073/Strategie/UCA (pp.5 e 8 appello), non può assumere rilievo ai fini che qui interessano, giacchè la stessa riguarda specificamente i giochi con vincita di denaro; solo nella sua parte finale tratta dei giochi promozionali, per affermare che “eventuali fattispecie di c.d. giochi promozionali, non effettuate nell’ambito della libera circolazione di un determinato servizio delle società di informazione proveniente da un altro Stato membro, ma che presentino elementi tali da configurare forme di offerta e raccolta di gioco in assenza di concessione o, comunque, in violazione della disciplina di settore, vanno anch’esse perseguite notiziando le forze dell’ordine”: ciò che all’evidenza in nulla sposta i termini della specifica questione qui in esame..”
IL COMMENTO DI RIPAMONTI
L’avv.Marco Ripamonti, molto soddisfatto per il risultato conseguito, ha rilasciato la seguente dichiarazione: “La Sentenza è, a mio avviso, ineccepibile ed immune da censure e va a confutare tesi sostenute dall’Avvocatura, che ritengo non condivisibili e persino smentite dalla stessa Amministrazione dei Monopoli, che con la circolare menzionata in Sentenza ha dovuto riconoscere la liceità del gioco promozionale reale ed effettivo. La Sentenza si pone in perfetta linea con diversa giurisprudenza penale che ha trattato lo stesso caso Sim Mobilien ma stavolta il provvedimento è impreziosito dalla circostanza che dall’altra parte dello schieramento c’era la stessa AAMS con l’Avvocatura di Stato a sostenere tesi ampiamente divulgate e pubblicate su diversi siti dedicati al gioco. Occorre però precisare che, pur essendo i principi in diritto contenuti in Sentenza applicabili in via generale, la Sentenza stessa riguarda il caso della società austriaca Sim Mobilien ed il sistema operativo di detta società . Eventuali applicazioni della sentenza in altri giudizi riguardanti altri operatori richiederanno, necessariamente, opportune verifiche di compatibilità e non sono certamente scontate e non potranno riferirsi a quei casi in cui il commercio elettronico non costituisca attività principale del portale, laddove il gioco, ancorchè performante, sia realmente promozionale. In punto di diritto credo sia meritevole di menzione quanto statuito circa la portata della Direttiva 31/2000 CE con particolare riferimento alla questione del “considerando” ed anche la disamina del provvedimento legislativo di attuazione della Direttiva stessa. Altro punto meritevole di attenzione è la statuizione circa la mancata estensione dell’ambito applicativo della legge 70/2010 alla materia del gioco promozionale.”
