tribunale

Il Tar Lazio – tramite sentenza – ha dichiarato improcedibile la domanda annullatoria e rigettato la domanda risarcitoria avanzate in un ricorso da parte di una agenzia ippica contro Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e Ministero dell’Economia e delle Finanze in cui si chiedeva l’annullamento, previa sospensiva del “bando di gara” dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (avente ad oggetto l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici di cui all’art. 38, secondo comma, del decreto legge 4.7.2006, n. 223, così come convertito con legge 4.8.2006, n. 248) pubblicato nella GURI n. 199, P. II, Foglio delle inserzioni, del 28.8.2006; del “bando di gara” dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (avente ad oggetto l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici di cui all’art. 38, comma quarto, del decreto legge 4.7.2006, n. 223, così come convertito con legge 4.8.2006, n. 248) pubblicato nella GURI n. 199, P. II, Foglio delle inserzioni, dello stesso 28.8.2006; degli eventuali altri provvedimenti (non conosciuti dalle ricorrenti) con i quali sono stati approvati detti bandi di gara; del decreto direttoriale dell’AAMS n. 2006/CGV/574 del 28.8.2006 (con il quale è stato approvato lo schema di convenzione per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici di cui al richiamato art. 38, secondo comma, del DL n. 223 del 2006 così come convertito in legge); del decreto direttoriale dell’AAMS n. 2006/CGV/575 del 28.8.2006 (con il quale è stato approvato lo schema di convenzione per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici di cui al richiamato art. 38, quarto comma, del DL n. 223 del 2006, così come convertito in legge); di tutti gli atti e verbali (di cui non si conoscono gli estremi) con cui sono state espletate le gare in questione. Nonché del decreto direttoriale del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 21.12.2006, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 300 del 28.12.2006 (supplemento ordinario n. 248) con il quale l’AAMS ha proceduto all’assegnazione dei diritti derivanti dalle procedure di selezione bandite unicamente agli elenchi allo stesso allegati e di ogni altro atto premesso, connesso e conseguenziale; nonché per il risarcimento del danno subito per effetto dell’illegittima attività amministrativa come dedotto in atti.

Si legge nella sentenza del Tar: “Con ricorso incardinato l’11 novembre dinanzi al TAR Sicilia – Catania, debitamente notificato al Ministero dell’Economia e delle Finanze, all’amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, nonché nei confronti della (…), parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali le intimate amministrazioni hanno indetto la procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici ai sensi dell’art. 38 DL 4 luglio 2006 n. 233, convertito con modificazioni ed integrazioni dalla L. 4 agosto 2006 n. 248, segnatamente riguardante i bandi di gara per l’affidamento in concessione dei giochi pubblici su eventi diversi dalle corse dei cavalli nonché dei giochi pubblici su base ippica.

Ha dedotto parte istante nel ricorso introduttivo quanto segue.

Con bando pubblicato sulla GURI n. 289/1998, il CONI ha fissato il pubblico incanto per l’attribuzione di n. 1.000 concessioni (della durata di anni 6 rinnovabili per egual periodo) per l’esercizio delle scommesse su eventi sportivi (diversi dalle corse dei cavalli) al totalizzatore nazionale e a quota fissa.

Le società deducenti hanno partecipato ai suddetti incanti aggiudicandosi, rispettivamente 6 concessioni la (…) (nn. 3236, 3210, 3257, 3262, 3599 e 3228) e 4 concessioni la (…) (nn. 122, 3251, 3235 e 3238).

Con altro bando pubblicato il 1 maggio 1999, l’amministrazione ha fissato il pubblico incanto per l’affidamento di n. 671 concessioni di eguale durata, per l’esercizio delle scommesse sulle corse ippiche a totalizzatore nazionale e a quota fissa.

I nuovi concessionari sarebbero andati ad aggiungersi ai 329 concessionari “storici”, dislocati sul territorio nazionale.

Anche a tale incanto hanno partecipato le società deducenti, le quali si sono aggiudicate, rispettivamente, n. 5 concessioni la (…) (nn. 1475, 1481, 1272. 1276 e 1278) e n.1 concessione la (…).

Il numero delle nuove concessioni e la dislocazione delle stesse sul territorio erano stati determinati dal “Piano di distribuzione dei nuovi punti scommesse per Provincia e Comune” predisposto da Sogei, come approvato con DM 74/1999.

Secondo l’istante, i criteri a cui doveva attenersi l’amministrazione nell’affidamento delle concessioni, erano i seguenti; – trasparenza ed efficienza della gestione; – potenziamento della rete; – omogeneità ed equilibrio delle remunerazione con previsione di scaglioni compensativi decrescenti per reintegrare i costi di avviamento; – predisposizione di parametri volti ad evitare abusi da posizioni dominanti; – controllo centralizzato delle scommesse e localizzazione dell’attività di raccolta.

Le offerte presentate in sede di gara da ciascuna impresa partecipante, si basavano principalmente su due fattori, vale a dire sul “progetto tecnico” e sul “minimo garantito”.

Il primo rappresenta un parametro di riferimento dell’investimento economico, mentre il secondo è costituito dalla somma che il potenziale concessionario sia obbligato a corrispondere all’amministrazione per ciascun anno di concessione e sulla base del volume di affari realizzabile in via previsionale.

L’offerta è stata poi ancorata al “bacino di utenza” delineato da Sogei nel redatto piano di distribuzione, nonchè al business plan il quale prevedeva l’ammortamento in 12 anni.

I concessionari erano poi tenuti al pagamento, oltre che dei minimi garantiti, anche dell’imposta unica prevista dal D.Lgs n. 504/1998.

Ha contestato parte ricorrente, nell’atto introduttivo del giudizio, che la struttura organizzativa economica, così delineata, (basata sulla distribuzione territoriale di 1000 agenzie di scommesse ippiche e 1000 agenzie di scommesse sportive), sarebbe stata “distorta” da una serie di situazioni di alterazione, imputabili in via esclusiva a condotte, anche omissive, tenute dall’amministrazione finanziaria.

In primo luogo, non sarebbe stata contrastata adeguatamente l’attività degli scommettitori esteri, principalmente di nazionalità inglese, i quali non erano tenuti né al pagamento dei “minimi garantiti” né a quello dell’imposta unica, con riveniente vantaggio competitivo, legato al fatto che potevano offrire al pubblico quote più vantaggiose e servizi più agevoli (tra cui la facoltà di raccogliere scommesse anche via internet).

In secondo luogo, lo stesso totalizzatore nazionale e i servizi telematici previsti per lo svolgimento dell’attività de qua sarebbero stati attivati dall’amministrazione finanziaria con notevole ritardo; mentre, d’altra parte, lo stesso piano di distribuzione dei punti di raccolta si è rivelato inadeguato ed il numero totale di concessioni eccessivo.

In sintesi, le agenzie concessionarie hanno dovuto far fronte ad una concorrenza imprevista e non regolamentata, ad un ingresso ritardato del mercato (con riferimento specifico ai giochi a distanza) nonché al pagamento di somme rivelatesi eccessive a titolo di minimi garantiti.

Tale situazione avrebbe comportato per le imprese concessionarie minori introiti, tanto da non essere in grado di corrispondere per i primi anni i previsti minimi garantiti (situazione poi definita mediante le rateizzazioni previste dalla L. 350/2003 per le concessioni relative ad eventi sportivi e dalla L. 200/2003 per le corse ippiche).

Ha pure dedotto parte esponente che “il collasso del sistema” sarebbe avvenuto con il rinnovo delle concessioni assentite nel 1999, posto che l’amministrazione dei Monopoli di Stato (cui nel frattempo sono state devolute le competenze in materia), non si sarebbe limitata ad espletare la procedura per il rinnovo delle concessioni, ma avrebbe predisposto nuove previsioni negoziali che stravolgevano il precedente assetto.

In tale contesto, è stato poi emanato il cd. “decreto Bersani” D.L. 223/2006, convertito con modificazioni con L. 248/2006, il cui art. 38 commi 2 e 4 hanno sostanzialmente previsto l’apertura di 7.000 punti vendita per le scommesse sportive e di 10.000 nuovi punti vendite per le scommesse ippiche.

Pertanto la AAMS, con i bandi gravati nel presente giudizio, ha fissato il pubblico incanto per l’affidamento dei diritti relativi all’apertura di 1.900 negozi di gioco sportivo, 4.400 punti di gioco sportivo, 500 negozi di gioco ippico e 9.500 punti di gioco ippico.

L’amministrazione, con i decreti direttoriali n. 2600/CGV/574 e 575 del 2006 aveva contestualmente approvato gli schemi di convenzione da assentire all’esito delle gare pubbliche in rilievo.

Sulla base di tali premesse, le società ricorrenti, nel ricorso proposto dinanzi il TAR Catania avevano proposto le seguenti censure:

1.Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 2° comma L. 48/2006 n. 248; violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma L. 48/2006 n. 248. Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti, per manifesta illogicità ed ingiustizia nonché per disparità di trattamento. Eccesso di potere per erroneità, falsità e travisamento dei fatti presupposti.

In sintesi, parte esponente ha lamentato che l’amministrazione avrebbe omesso di adottare la preventiva regolamentazione di “salvaguardia” dei concessionari “storici”, provvedendo, viceversa, ad emanare direttamente i nuovi bandi di gara, così consentendo la proliferazione di nuovi negozi di vendita e di corners, e così pregiudicando la posizione qualificata intestata ai “vecchi” concessionari; il tutto come più esaustivamente esposto in ricorso.

Le ricorrenti società hanno proposto domanda cautelare, hanno concluso per l’annullamento degli atti ed hanno altresì svolto istanza risarcitoria onde vedersi ristorati i danni derivanti dalla conclusione delle procedure di gara in questione, come detto, bandite senza alcuna tutela apprestata in favore dei concessionari “storici”.

Nel giudizio così instaurato NRG. 3127/06, si sono costituite in giudizio le amministrazioni resistenti che hanno dedotto l’inammissibilità nonché l’infondatezza del gravame, insistendo per il rigetto della domanda cautelare svolta.

Il TAR di Catania ha respinto l’istanza di sospensione, non ravvisando il requisito del periculum.

Con motivi aggiunti del 12 gennaio 2007, le deducenti hanno impugnato gli atti conclusivi delle gare di cui è causa, evocando in giudizio altresì la (…) in qualità di controinteressata.

Si è così costituita in giudizio la (…), la quale ha proposto istanza di regolamento di competenza, assumendo la competenza del TAR del Lazio, in ragione dell’efficacia ultraregionale e generale degli atti impugnati.

Con ordinanza n. 245 del 23 febbraio 2007, il TAR ha rigettato l’ulteriore istanza cautelare formulata dai ricorrenti.

Infine, alla camera di consiglio dell’8 marzo 2007, le parti hanno aderito all’istanza di regolamento di competenza, sicchè il TAR Catania, con provvedimento comunicato il 26 marzo 2007, ha disposto la trasmissione degli atti dinanzi al Tribunale del Lazio – Roma, insistendo in tutte le domande già precedentemente svolte dinanzi al Tribunale siciliano.

Nel giudizio riassunto dinanzi all’intestato Tribunale è stato acquisito il fascicolo di ufficio della causa svoltasi dinanzi al TAR Catania, comprensivo della costituzione dell’amministrazione intimata con relativo fascicolo di parte.

In data 7 maggio 2019 parte ricorrente ha depositato memoria difensiva con la quale ha dato atto che in data 31 dicembre 2015 è cessata l’efficacia delle concessioni rilasciate in forza dei provvedimenti impugnati, con la conseguenza che la domanda demolitoria finalizzata all’annullamento dei succitati atti è da ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Nella medesima memoria difensiva, parte istante ha tuttavia insistito nella spiegata domanda risarcitoria, previa declaratoria di illegittimità degli atti gravati, specificando il pregiudizio patito per effetto della mancata adozione, da parte dell’amministrazione, delle misure di salvaguardia a tutela dei “vecchi” titolari delle concessioni in materia di raccolta delle scommesse.

Le istanti hanno quantificato il danno patrimoniale come derivante dalla contrazione degli utili di impresa, depositando all’uopo i bilanci degli anni 2007 – 2008 e 2009.

La causa è stata chiamata all’udienza pubblica del 7 giugno 2019 ed ivi trattenuta in decisione.

2. Così ricostruito l’iter storico – processuale, rileva il Collegio preliminarmente l’improcedibilità della domanda impugnatoria per sopravvenuto difetto di interesse, posto che l’efficacia degli atti gravati è venuta meno in corso di giudizio, stante la dichiarata avvenuta scadenza dei titoli rilasciati in forza dei bandi impugnati.

3. Quanto alla domanda risarcitoria svolta dalle società ricorrenti, la stessa è infondata e deve essere rigettata.

Come emergente dalla narrazione in fatto, la domanda risarcitoria si fonda sulla dedotta mancata tutela, ad opera dell’amministrazione intimata, degli interessi e dei diritti dei concessionari “storici” della fase di riordino del comparto giochi.

Giova ricordare lo sviluppo degli eventi rilevanti nella controversia de qua.

L’art. 1 comma 287 della L. n. 311 del 30 dicembre 2004 ha stabilito che con provvedimenti del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, sono stabilite le nuove modalità di distribuzione delle scommesse a quota fissa su eventi diversi dalle corse dei cavalli e su eventi non sportivi, da adottare nel rispetto della disciplina comunitaria e nazionale, secondo principi di:

armonizzazione delle modalità di commercializzazione a quella dei concorsi pronostici;

economicità ed efficienza delle reti di vendita, fisiche e telematiche;

diffusione capillare delle stesse sul territorio nazionale;

sicurezza e trasparenza del gioco nonché tutela della buona fede dei partecipanti;

salvaguardia dei diritti derivanti dall’applicazione del regolamento di cui al decreto del MEF 2 giugno 1998 numero 174.

Tale erano dunque le linee guida alle quali l’amministrazione si sarebbe dovuta attenere nella riorganizzazione dell’intero comparto delle scommesse sportive, prevedendosi un principio di salvaguardia dei diritti dei concessionari ex DM 174/1998, firmatari delle convenzioni di concessione il cui termine di scadenza naturale era individuato nel 31 dicembre 2005.

Segnatamente, l’art. 5 comma 2 della richiamata concessione, approvata con DD 7 aprile 1999 ha stabilito al secondo capoverso che la concessione stessa è “…rinnovabile su richiesta del Concessionario, per una sola volta, fermo restando il rispetto delle prescrizioni di legge vigenti in materia e delle analoghe disposizioni emanate dal CONI”: prevedendosi che altresì il CONI (oggi AAMS) si riservasse di decidere entro tre mesi dalla data del 31 marzo 2005.

D’altra parte, quanto alla posizione dei concessionari ex DPR 196/98, l’art. 13 della relativa convenzione di concessione stabiliva genericamente la rinnovabilità, per una sola volta, della convenzione medesima, senza indicazione specifica di tempistiche o condizioni.

Ciò posto, il succitato rinnovo della concessione, lungi dall’atteggiarsi a diritto soggettivo del concessionario, era facoltà discrezionale rimessa all’amministrazione, la quale presupponeva una congrua istruttoria sui requisiti necessari per la prosecuzione dell’attività nonché sull’immanente interesse pubblico sotteso.

Pertanto, in conseguenza di quanto sopra, con Decreto Interministeriale n. 2005/7004/CONC del 22 novembre 2005 e Decreto Direttoriale prot. n. 2005/045R/COA/UDC del 23 giugno 2005, AAMS concedeva il rinnovo delle convenzioni di concessione.

Come plausibilmente dedotto dalla relazione depositata dall’avvocatura nel giudizio dinanzi al TAR Catania ed acquista agli atti del presente fascicolo, il rinnovo delle concessioni, già di per sé, ha rappresentato un rimedio apprestato dall’amministrazione per “salvaguardare” i diritti dei concessionari “storici”, per le scommesse ippiche e sportive.

Prova ne è che il rinnovo è stato adottato in via d’urgenza e senza aver previamente verificato i requisiti per la prosecuzione del rapporto concessorio.

Si aggiunga che, sempre nello spirito di tutelare la posizione dei vecchi concessionari, la prosecuzione della concessione è stata favorita dal mantenimento del servizio di collegamento al totalizzatore nazionale, anche durante il periodo di controllo successivo dei requisiti per l’ottenimento del titolo, senza dunque che vi fosse alcuna cesura nel servizio.

Il che ha comportato un indubbio vantaggio per i concessionari “storici”.

Non solo.

L’atteggiamento collaborativo e teleologicamente ispirato alla tutela dei “vecchi” concessionari è altresì evincibile da un’ulteriore circostanza.

L’amministrazione, dinanzi alla mancata presentazione delle dovute fideiussioni necessarie per il rinnovo della concessione, concedeva ulteriori dilazioni per la presentazione della garanzia, comunque mantenendo integro il rapporto concessorio.

Tanto chiarito per la fase antecedente all’entrata in vigore del “Decreto Bersani”, una volta intervenuto tale atto normativo e, in particolare l’art. 38 dello stesso con le prescrizioni in esso contenute, vale poi osservare quanto segue.

Preliminarmente vanno ricordate le finalità dell’intervento normativo de quo, come espresse dall’art. 1.

L’intervento è stato dettato al fine di rendere conforme la normativa interna a quella europea nonché ad allinearla al principio della libera concorrenza.

Il che significa che trattasi di intervento normativo imposto e che dunque l’assetto di mercato è stato innovato in forza di un’imposizione legislativa e non già per effetto di provvedimenti amministrativi.

Con la conseguenza che i bandi gravati sono stati emanati in esecuzione di una norma specifica di legge, talché è essa eventualmente ad essere lesiva degli interessi degli istanti.

In secondo luogo deve essere chiarito come l’attività regolamentare di competenza dell’amministrazione ex art. 38 comma 1 “Decreto Bersani”, la cui omissione lamenta oggi parte istante, non sembra avere carattere prodromico rispetto alla emanazione dei bandi.

Si aggiunga altresì il carattere immanente della straordinaria necessità ed urgenza del DL n. 223/2006, il quale ha, a suo fondamento, tre linee direttrici: quella di rafforzare la libera scelta dei consumatori, quella di conformare il mercato alla regola della libera concorrenza nonché quella di contrastare l’evasione e l’elusione fiscale.

In sostanza, da una lettura corretta dell’art. 38, emerge come l’amministrazione dovesse immediatamente bandire le gare, mentre i regolamenti potevano intervenire anche successivamente.

Circa poi la mancata adozione delle “misure di salvaguardia”, oggetto di specifica doglianza da parte delle odierne ricorrenti, va innanzitutto osservato come la relativa previsione, non fondi un obbligazione specifica in capo all’amministrazione nei termini di una obbligazione di risultato, bensì, più semplicemente prescriva un’obbligazione di mezzi in capo alla PA, la quale, nel nuovo assetto di mercato venutosi a creare per effetto della liberalizzazione, doveva adoperarsi per tutelare il più possibili la posizione dei concessionari “storici”, nei limiti che la complessa e articolata situazione consentiva.

In tal senso deve essere intesa l’espressione contenuta al comma 4 lett. l) del prefato articolo.

Và del resto ricordato come la medesima Sezione abbia ritenuto che la mancata fissazione delle “misure di salvaguardia” sia dipesa dalla peculiarissima complessità della situazione generale delle scommesse, come emersa anche a seguito dell’esperimento di apposita conferenza di servizi; inferendo da ciò l’illegittimità dei provvedimenti con cui è stata irragionevolmente richiesta l’esazione dei minimi garantiti con una riduzione secca del 5%, giusta previsione di cui all’art. 10 comma 5 DL n. 16/2012, dichiarato sul punto costituzionalmente illegittimo dalla sentenza n. 275/2013 (v. TAR Lazio n. 7588/2017).

La Sezione ha altresì ritenuto che la mancata fissazione delle “misure di salvaguardia” abbia altresì reso inapplicabile il DI del 10 ottobre 2003, il quale aveva stabilito il metodo di calcolo per individuare il cd. minimo garantito (TAR n. 8520/2011).

Dal che si inferisce che, da una parte, l’adozione delle “misure di salvaguardia” si atteggiava quale condotta doverosa ma non vincolata nel risultato (e comunque valutabile secondo il canone di cui all’art. 1176 c.c.), per altro verso, la tutela dei concessionari “storici” è stata comunque garantita nei termini e nei limiti di quanto sopra esposto, vale a dire per mezzo di un prolungamento delle concessioni originarie pressochè automatico e pur in assenza di una verifica preventiva dei requisiti e delle garanzie, nonché per mezzo di una riparametrazione dei minimi garantiti, non più quantificati secondo i pregressi criteri previsti “ante liberalizzazione”.

Da quanto sopra esposto deriva, ad avviso del Collegio, l’assenza di un inadempimento imputabile in capo all’amministrazione con riguardo alla dedotta mancata attivazione delle “misure di salvaguardia”, per altro verso, in radice, la stessa insussistenza del nesso eziologico tra dedotta mancata attivazione delle surriferite misure di tutela e lamentato pregiudizio economico.

Deve ribadirsi che “vecchi” concessionari hanno goduto di un mercato ristretto per lungo tempo, pur in una situazione di incompatibilità comunitaria, con la conseguenza che il lamentato danno è stato ampiamente compensato dalla possibilità di sfruttare una situazione di privilegio rispetto all’intervenuto (ma non attuato sino al 2006) quadro di liberalizzazione del settore.

4. Alla luce delle superiori considerazioni, la domanda risarcitoria deve dunque essere rigettata, posto che, da una parte, gli atti appaiono immuni dai vizi lamentati, dall’altra, alcuna colpa imputabile all’amministrazione può essere postulata.

La peculiarità della vicenda e la sussistenza delle condizioni di legge inducono a compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

dichiara improcedibile la domanda annullatoria;

rigetta la domanda risarcitoria;

compensa le spese tra le parti in causa”.