Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) ha accolto il ricorso proposto da Betfair Italia s.r.l. contro l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. In particolare, ha ribadito il Collegio che l’Agenzia, in sede di riesercizio, sarà tenuta ad assicurare una sostanziale parità di trattamento tra i concessionari tradizionali e i concessionari di betting exchange, nella definizione delle modalità di calcolo e di applicazione dell’importo dello 0.5 per cento alla raccolta delle scommesse e delle modalità di versamento delle somme dovute.

Si legge nella sentenza: «Con il presente gravame, la Betfair Italia s.r.l. (di seguito, anche semplicemente “Betfair”) – società attiva nel settore delle scommesse a distanza a quota fissa con interazione diretta fra giocatori (c.d. “betting exchange”) – agisce per ottenere l’ottemperanza alla pronuncia di questa Sezione II n. 4807 del 26 aprile 2021, che, nell’accogliere in parte il ricorso da costei proposto contro la determinazione direttoriale dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli n. prot. 307276/RU dell’8 settembre 2020, l’annullava “nella parte in cui ha individuato le modalità di calcolo del prelievo introdotto dall’articolo 217 d.l. n. 34/2020 alla raccolta delle scommesse a distanza a quota fissa con interazione diretta fra i giocatori”, condividendo le relative censure di “carenza di istruttoria e di motivazione” e disponendo, per l’effetto, “che ADM dovrà riesercitare il proprio potere discrezionale tenendo conto … di quelle che sono le peculiarità della suddetta tipologia di gioco e coinvolgendo, ove ritenuto opportuno, anche i concessionari interessati al fine di acquisire elementi utili alle determinazioni da adottare”.

La società ricorrente deduce, in particolare, la nullità per violazione ed elusione del vincolo conformativo che discende da tale pronuncia delle determinazioni direttoriali in epigrafe, assunte dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (“ADM” o “Agenzia”) successivamente alla definizione del su richiamato giudizio (prot. n. 151351/RU del 18 maggio 2021 e relativa “versione consolidata” della d.d. n. prot. 307276/RU dell’8 settembre 2020), nella parte in cui l’amministrazione – in ossequio (in tesi solo apparente) al decisum di questo Tribunale – ha, dunque, riesercitato il potere attribuitole dal citato articolo 217, definendo le modalità di calcolo e di applicazione dell’importo dello 0,5 per cento alla raccolta sulle scommesse betting exchange e le modalità di versamento delle somme dovute in termini perfettamente coincidenti rispetto alla propria precedente determinazione dell’8 settembre 2020.

La società ricorrente – nell’evidenziare come tale atto del 18 maggio 2021 altro non sia che “una conferma” del precedente provvedimento già annullato da questa Sezione con la sentenza n. 4807/2021 – chiede che si ordini all’Agenzia di eseguire tale pronuncia, previa declaratoria della nullità della contestata determinazione, in ragione del non aver con tale atto l’ADM ottemperato ad alcuna delle relative statuizioni che il T.A.R. avrebbe, invero, imposto all’attività amministrativa da rinnovare, ovvero che, in via subordinata, lo si annulli in quanto, comunque, illegittimo, sostanzialmente riproponendo gli stessi motivi di gravame già formulati nel precedente giudizio.

Si costituiva in giudizio l’Agenzia, affermando di aver con l’impugnata determinazione “correttamente eseguito” la sentenza del T.A.R. (di cui, invece, la ricorrente lamenta la violazione), rendendo intellegibili – attraverso la sola introduzione nelle premesse del provvedimento di taluni incisi finali – il percorso logico motivazionale che ha portato alla definizione di “raccolta” con specifico riferimento al betting exchange e le ragioni per le quali la corresponsione del prelievo viene imputata ai soli giocatori vincenti.

Alla camera di consiglio del 3 novembre 2021, la causa veniva trattata e, quindi, trattenuta in decisione.

Occorre premettere come il Collegio, nell’ambito del presente giudizio, instaurato ai sensi e per gli effetti dell’art. 112 c.p.a., sia chiamato, innanzi tutto, a pronunciarsi sulla dedotta nullità delle determinazioni assunte dall’Agenzia sotto il profilo della violazione ed elusione dell’effetto conformativo discendente dalla sentenza di questo T.A.R., Sezione II, n. 4807/2021, pubblicata il 26 aprile 2021 e (come anche confermato dai legali all’odierna camera di consiglio) oramai passata in giudicato per omessa impugnazione, attesa l’avvenuta decorrenza dei relativi termini di cui all’art. 92 c.p.a..

Si tratta, infatti, sostanzialmente di verificare se, come prospettato da parte ricorrente, la resistente, nel riesercitare il proprio potere discrezionale, abbia violato (o quanto meno eluso) le statuizioni al riguardo rese inter partes da questo giudice amministrativo nell’ambito del pregresso giudizio.

In altri termini, la definizione della presente controversia passa per la preliminare individuazione dell’esatta portata della pronuncia di cui si chiede l’esecuzione, onde stabilire se, in particolare, l’Agenzia nel rideterminarsi – pur confermando gli esiti delle determinazione già annullata per difetto di istruttoria e di motivazione – si sia comunque attenuta alle statuizioni a tal fine rese da queste Tribunale nella sentenza in questione, attraverso lo svolgimento di una specifica istruttoria che tenesse contro delle peculiarità della tipologia di gioco pubblico di cui si discorre e l’esternazione del percorso motivazionale sotteso alle contestate modalità di calcolo.

Ciò posto, la domanda di ottemperanza avanzata in via principale dalla Betfair deve essere accolta e la determinazione direttoriale dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. n. 151351/RU del 18 maggio 2021 nonché la relativa “versione consolidata” della precedente determinazione n. prot. 307276/RU dell’8 settembre 2020 devono, per l’effetto, essere dichiarate nulle ai sensi dell’art. 21 septies della l. n. 241/1990 per violazione dell’effetto conformativo discendente dalla pronuncia in epigrafe, ritenendo il Collegio che l’amministrazione non abbia assolto alle relative specifiche prescrizioni ivi dettate da questo Tribunale ai fini del riesercizio del potere discrezionale attribuito all’ADM dall’art. 217 del d.l. n. 34/2020.

Questo giudice amministrativo, infatti, accogliendo le censure della ricorrente “circa la carenza di istruttoria e di motivazione” – tenuto conto che “Non risulta, infatti, che ADM abbia svolto alcun approfondimento istruttorio finalizzato ad individuare le modalità di calcolo del prelievo alla raccolta generata dal betting exchange” – ha espressamente stabilito che l’amministrazione avrebbe “dovuto rendere intellegibile il percorso logico motivazionale che ha portato alla definizione di “raccolta” con specifico riferimento al betting exchange ai fini dell’applicazione del prelievo in quanto tale definizione non è stata mutuata da una disciplina di settore o fiscale preesistente” nonché “esplicitare le ragioni per le quali la corresponsione del prelievo viene imputata ai soli giocatori vincenti”.

In particolare, la Sezione statuiva al riguardo che l’ADM “dovrà”:

– “riesercitare il proprio potere discrezionale tenendo conto, nell’individuazione delle modalità di calcolo del prelievo, di quelle che sono le peculiarità della suddetta tipologia di gioco e coinvolgendo, ove ritenuto opportuno, anche i concessionari interessati al fine di acquisire elementi utili alle determinazioni da adottare”;

– “in sede di riesercizio del potere, … farsi carico di esternare il percorso logico – giuridico – motivazionale seguito, di modo che sia palese la parità sostanziale di trattamento, ai fini dell’imposizione oggetto del presente giudizio, tra l’attività di raccolta da scommesse tradizionali e quella peculiare del betting exchange, pur in presenza di diverse modalità di calcolo delle somme dovute e del relativo versamento”;

– “dare conto dell’istruttoria svolta al fine di escludere la sussistenza di opzioni diverse di calcolo e versamento delle somme dovute all’erario che risultino ugualmente rispettose del dettato normativo ma che siano in grado di incidere in modo meno afflittivo la sfera giuridica dei concessionari interessati”.

L’Agenzia, preso atto di tali previsioni – facendo (almeno apparentemente) proprio l’invito del T.A.R. a dar corso ad una preliminare interlocuzione con i concessionari interessati – con comunicazione del 30 aprile 2021 (venerdì), firmata digitalmente alle ore “18:15” (in tal senso, la nota in atti), chiedeva a costoro (ivi inclusa la Betfair) di trasmetterle, entro il 3 maggio 2021 (il lunedì successivo), “i contributi ritenuti utili per la definizione delle modalità di calcolo e di applicazione dell’importo dello 0.5 per cento alla raccolta delle citate scommesse e delle modalità di versamento delle somme dovute”, dunque concedendo ai propri interlocutori un solo giorno lavorativo (sic!).

La ricorrente riscontrava tempestivamente detta richiesta con nota del 3 maggio 2021 (in atti), in cui oltre ad evidenziare una serie di criticità derivanti per il settore dall’applicazione dell’art. 217 del d.l. n. 34/2020 (le stesse già evidenziate in sede di primo giudizio), proponeva, altresì, all’Agenzia, in linea con il percorso argomentativo seguito dal T.A.R. nel proprio decisum, una soluzione alternativa a quella già prescelta, in tesi idonea ad assicurare la necessaria parità di trattamento tra l’attività di raccolta da scommesse tradizionali e quella del betting exchange, manifestando la propria disponibilità ad avviare al riguardo un dialogo con l’amministrazione.

Ciò nonostante, l’Agenzia, senza ulteriormente interloquire con i concessionari interessati, il 27 maggio 2021, pubblicava sul proprio sito internet una nuova “versione consolidata” della determinazione direttoriale già annullata con la sentenza n. 4807/2021 (la prot. n. 307276/RU dell’8 settembre 2020), vieppiù, recante la medesima data e lo stesso numero di protocollo, in cui l’amministrazione – nel riprodurre pedissequamente le relative originarie previsioni – si limitava ad aggiungere nella parte finale delle premesse i seguenti incisi e precisamente:

“VISTI E VALUTATI in relazione alle scommesse cd. “betting exchange” i pareri degli operatori del settore;

CONSIDERATO che, in relazione alla predetta tipologia di scommesse, le ragioni fondative del provvedimento impositivo risiedono nella logica considerazione che trattandosi di nuova imposta, la minimizzazione degli effetti afflittivi della stessa, si raggiunge ponendo l’aggravio fiscale esclusivamente sulla vincita e sul vincitore;

RITENUTO che una differente modulazione della tassazione costituirebbe un aggravio fiscale anche su giocatori non risultati vincitori, concretizzandosi in un aumento indiscriminato e non selettivo dei costi operazionali della giocata;

CONSIDERATO che l’Amministrazione, stante gli effetti negativi della crisi pandemica sul settore de quo, intende addivenire, nell’applicazione della nuova imposta, alla minimizzazione degli effetti afflittivi della stessa, anche in termini di percezione della nuova tassa, al fine di limitare gli effetti negativi sul volume delle giocate con le sequenziali perdite erariali che ne deriverebbero”.

I medesimi passaggi motivazionali risultavano inseriti nella presupposta determinazione direttoriale prot. n. 151351/RU del 18 maggio 2021, poi acquisita dalla ricorrente il 7 luglio 2021 in sede di ostensione, adottata nell’espressa considerazione “che all’esito dell’acquisizione e della valutazione dei pareri degli stessi, risulta da confermare la precedente convinzione dell’Amministrazione”.

Ebbene, già dalla semplice lettura di tali periodi emerge con evidenza come l’Agenzia – all’esito di un coinvolgimento (poi rivelatosi fittizio) degli operatori interessati – abbia del tutto omesso di ottemperare alle su riportate statuizioni di questo Tribunale.

Osserva, infatti, innanzi tutto, il Collegio come, quanto alla “definizione di “raccolta” con specifico riferimento al betting exchange” – “intesa come la sommatoria di tutti gli importi abbinati lato banco e lato puntata, al netto dell’imposta unica maturata sulle giocate calcolabile in sede di liquidazione del mercato stesso” (in tal senso, l’art. 2, comma 2, lett. c), della versione consolidata) – né nella determinazione del 18 maggio 2021, né nella versione consolidata del provvedimento dell’8 settembre 2020, venga fatto alcun riferimento al “percorso logico motivazionale” sotteso a tale (innovativa) definizione, sebbene il T.A.R. lo avesse espressamente prescritto, nella considerazione che essa “è stata evidentemente frutto di una valutazione discrezionale dell’Amministrazione”, non essendo “contenuta nel Regolamento recante la disciplina delle scommesse a distanza a quota fissa con interazione diretta fra i giocatori (D.M. 18 marzo 2013, n. 47)” né altrimenti “mutuata da una disciplina di settore o fiscale preesistente” (in tal senso, i punti 17 e 18 della sentenza).

Lo stesso vale per quel che concerne l’esplicitazione delle “ragioni per le quali la corresponsione del prelievo viene imputata ai soli giocatori vincenti” (punto 18, ultimo periodo della sentenza), anch’esse non chiarite in nessuno dei due provvedimenti impugnati, ivi limitandosi l’Agenzia ad affermare – in modo quanto mai apodittico – “che trattandosi di nuova imposta, la minimizzazione degli effetti afflittivi della stessa, si raggiunge ponendo l’aggravio fiscale esclusivamente sulla vincita e sul vincitore”, senza fornire alcun elemento che consenta di comprendere quale sia il nesso esistente tra la circostanza che si tratti “di una nuova imposta” e l’imputazione della quota ai giocatori vincenti.

Relativamente, poi, alla necessità di “garantire una parità di trattamento, ai fini dell’imposizione oggetto del presente giudizio, tra l’attività di raccolta da scommesse tradizionali e quella peculiare del betting exchange” (in tal senso, i punti 19 e 21 della sentenza), nei provvedimenti impugnati non si dà in alcun modo conto del percorso logico che, all’esito di un confronto del betting exchange con gli altri sistemi di gioco tradizionali, avrebbe condotto l’Agenzia ad optare per la soluzione prescelta sulla base di “un’interpretazione sistematica della normativa di settore e della normativa fiscale”, finalizzata a garantire una reale “equiparazione” tra i rispettivi concessionari e scommettitori, in grado di incidere “in modo meno invasivo sull’attività svolta dai concessionari del betting exchange sia sotto il profilo degli adempimenti richiesti che in rapporto ai ricavi derivanti da tale attività” (in tal senso, il punto 20 della sentenza).

In alcun passaggio delle contestate determinazioni l’ADM dimostra, infatti, di aver preso in considerazione le diffuse argomentazioni, svolte dalla società ricorrente nella già richiamata nota del 3 maggio 2021, circa le possibili distorsioni di mercato derivanti dalla modalità di calcolo e di versamento del prelievo così come già in precedenza individuate ed ora confermate, connesse alla base imponibile individuata, che (in tesi) determinerebbe “un’imposizione fiscale superiore al 100%”, all’eccessiva onerosità dell’importo versato al Fondo e alla modalità di contribuzione individuata, che (in tesi) non consentirebbe ai giocatori vincenti di conoscere l’importo che dovranno versare al Fondo nel momento in cui scommettono, ma solo a chiusura del mercato, esponendoli al rischio di versare un contributo di importo addirittura superiore alle vincite.

Ugualmente è a dirsi per le possibili “modalità alternative di calcolo del prelievo” che l’amministrazione, in ossequio alla sentenza del T.A.R., avrebbe dovuto dimostrare di aver considerato, non valendo in tal senso quanto genericamente affermato dall’Agenzia nelle contestate determinazioni, che “una differente modulazione della tassazione costituirebbe un aggravio fiscale anche su giocatori non risultati vincitori”.

Anche in questo caso è, invero, rinvenibile in tale inciso una sostanziale elusione delle statuizioni di questo Tribunale, non avendo l’Agenzia a ben vedere dato conto dell’esistenza di modalità di calcolo ulteriori ed alternative, né, tanto meno, dei motivi che avrebbero portato a preferire quella nuovamente prescelta.

Ben si comprende, infatti, come l’ipotesi, paventata dall’ADM, di tassare i non vincenti non valga di per sé ad escludere, in ragione della sua manifesta irragionevolezza, l’esistenza (come rappresentato anche dalla ricorrente, oltre che nel precedente giudizio, anche nella nota del 3 maggio 2021) di talune diverse alternative che l’amministrazione avrebbero dovuto quanto meno considerare.

In conclusione, il ricorso deve, quindi, essere accolto, in ragione della nullità dei provvedimenti impugnati per violazione ed elusione di quanto statuito da questo Tribunale nella sentenza n. 4807/2021.

Deve, dunque, per l’effetto ordinarsi all’ADM di dare esecuzione a tale pronuncia – entro sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione ovvero, se anteriore, dalla sua notifica su istanza di parte – procedendo all’integrale riedizione del potere discrezionale attribuitole dall’art. 217 del d.l. n. 34/2020 (di individuazione delle modalità di calcolo del prelievo, ivi introdotto, alla “raccolta” delle scommesse a distanza a quota fissa con interazione diretta fra i giocatori), attenendosi alle dettagliate statuizioni già contenute nella decisione n. 4807/2021, come ulteriormente specificate in questa sede di ottemperanza.

In particolare, ribadisce il Collegio come l’Agenzia, in sede di riesercizio, sarà tenuta a dare conto dell’istruttoria al riguardo svolta e del percorso logico motivazionale che abbia condotto l’amministrazione alle determinazioni che è chiamata ad assumere, dando evidenza di aver agito nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità (che sempre devono informare l’azione amministrativa), optando per una soluzione che sia, al contempo, la più satisfattiva per l’interesse pubblico perseguito e la meno afflittiva per i destinatari della stessa e che, contestualmente, assicuri una sostanziale parità di trattamento tra i concessionari tradizionali e i concessionari di betting exchange, attraverso l’espressa considerazione delle peculiarità della tipologia di scommesse di cui si discorre, dei conseguenti effetti distorsivi (come anche evidenziati dalla ricorrente) che ne possano discendere per il betting exchange dall’applicazione del tributo, nonché di ogni altra soluzione alternativa che ragionevolmente ne possa limitare le ricadute».