messina

“Come correttamente fatto osservare dal Comune intimato, la contestata ordinanza garantisce comunque 8 ore giornaliere di esercizio ai gestori dei locali dove sono ubicati gli apparecchi di gioco, la quale non determina di per sé alcuna ricaduta occupazionale negativa di sorta, e che non può in alcun modo assimilarsi, quanto ad incidenza negativa, ad una riduzione di orario giornaliero ad addirittura 3 ore soltanto – così come avvenuto nel comune di Alessandria”.

Con questa motivazione il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), ha respinto un ricorso contro l’ordinanza del Sindaco della città di Messina n. 393 del 28 settembre 2017, avente a oggetto “Orari di esercizio delle sale giochi autorizzate ai sensi dell’art. 86 del T.U.LL.P.S. e degli orari di funzionamento degli apparecchi con vincita in denaro installati negli esercizi autorizzati ex artt. 86 e 88 del T.U.LL.P.S. R.D. 773/1931 e negli altri esercizi commerciali ove è consentita la loro installazione”.

Di seguito il testo della pronuncia:

Il sig. XXXXX è titolare della Rivendita. XXX sita in Messina, XXXX ove sono installati due apparecchi slot (precisamente, entrambi ubicati al numero civico 163), nonché Presidente Provinciale della F.I.T. – Federazione Italiana Tabaccai di Messina, organizzazione sindacale che rappresenta i rivenditori di generi di monopolio.

Il Sindaco della Città di Messina, con ordinanza n. 393 del 28 settembre 2017, recante “Orari di esercizio delle sale giochi autorizzate ai sensi dell’art. 86 del T.U.LL.P.S. e degli orari di funzionamento degli apparecchi con vincita in denaro installati negli esercizi autorizzati ex artt. 86 e 88 del T.U.LL.P.S. R.D. 773/1931 e negli altri esercizi commerciali ove è consentita la loro installazione”, ha limitato gli orari di esercizio dell’attività di gioco lecito (In particolare, in assenza di qualsivoglia dato concreto che comprovi la diffusione di un fenomeno patologico nel territorio interessato, ritenendo arbitrariamente “opportuno intervenire per ridurre ulteriormente il range temporale in cui i giocatori possano accedere agli apparecchi di intrattenimento”, il Sindaco di Messina ha stabilito che gli orari di esercizio delle sale gioco autorizzate ex art. 86 T.U.LL.P.S. (ad esclusione delle sale biliardo e delle sale bowling in ragione della loro natura di attività prevalentemente sportiva) e di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincite in denaro di cui all’art. 110, comma 6, lett. a) e b) del T.U.LL.P.S. RD 773/1931, collocati negli esercizi autorizzati ex artt. 86 e 88 del T.U.LL.P.S., sono dalle ore 10.00 alle ore 13.00 e dalle ore 17.00 alle ore 22.00 di tutti i giorni, compresi i festivi.

Il sig. XXXXXX, agendo tanto in qualità di titolare della Rivendita quanto di Presidente Provinciale della F.I.T. – Federazione Italiana Tabaccai di Messina, impugnava l’ordinanza sopra indicata con ricorso notificato il 08/11/2017 e depositato presso gli uffici di segreteria del giudice adito il 09/11/2017

Si costituiva in giudizio il comune intimato con deposito di memoria in segreteria il 17/11/2017.

In data 05/10/20167 si svolgeva la camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare proposta con il ricorso in epigrafe; qui il Collegio, ritenute sussistere tutte le condizioni previste dall’art. 60 c.p.a., e previo avviso di ciò dato ai difensori delle parti, così passava a definitivamente statuire nel merito.

I – Cominciando dall’esame del dedotto vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 50 D. Lgs. n. 267/2000 – cui invero è dedicato una spazio esiguo, rispetto alle censure di difetto d’istruttoria e di motivazione -, esso si sostanzierebbe della natura “indipendente” del contestato intervento del Sindaco di Messina, in violazione del comma settimo della predetta norma, alla cui stregua egli invece “coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito di criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, al fine di armonizzare l’espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti”.

In altri termini, a dire del ricorrente, il potere del Sindaco di intervenire nella regolamentazione degli orari dei pubblici esercizi non sarebbe lasciato alla sua più totale discrezionalità, ma dovrebbe invece trovare giustificazione nelle esigenze espresse dal Consiglio comunale e dalla Regione.

Osserva in contrario il Collegio che la contestata ordinanza è stata invece adottata a tutela della comunità locale dal”la patologia derivante dai giochi d’azzardo”. La regolamentazione dell’orario di apertura al pubblico dei locali ove si trovino apparecchi automatici in grado di incidere sull’accrescersi di quella patologia deve pertanto essere considerata in modo meramente strumentale, come una delle modalità attraverso cui attuare i compiti propri (anche) alle ordinanze sindacabili contingibili ed urgenti di cui al quinto comma della medesima norma: ovvero la tutela della comunità di riferimento “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale”.

Il Collegio condivide pertanto pienamente le argomentazioni difensive dell’intimato comune, secondo il quale “gli interventi in materia di contrasto del gioco d’azzardo patologico sono ispirati in via preminente a finalità di tutela della salute”. In quest’ottica, le limitazioni imposte riguardano, come già ha rilevato la Corte Costituzionale nella sentenza n. 108/2017 (lì ratione loci, piuttosto che temporis, così come invece nel presente caso), i luoghi “ove si radunano soggetti ritenuti psicologicamente più esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della “dipendenza da gioco d’azzardo”: fenomeno da tempo riconosciuto come vero e proprio disturbo del comportamento, assimilabile, per certi versi, alla tossicodipendenza e all’alcoolismo”.

Nel caso di specie il potere esercitato non aveva dunque (soltanto) il “fine di armonizzare l’espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti”, ma (anche) quello, assai più nobile, di perseguire la tutela di un bene di rilevanza costituzionale quale quello della salute pubblica ex art. 32 Cost. In base al così rinvenuto fondamento del potere esercitato dal Sindaco di Messina viene quindi respinto il dedotto vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 50 D. Lgs. n. 267/2000.

Del resto, che ciò possa avvenire, in mancanza di una apposita legge dello Stato, attraverso un utilizzo strumentale del comma 7 dell’art. 50 D. Lgs. n. 267/2000, è circostanza riconosciuta dalla stessa Corte Costituzionale nel dichiarare inammissibile, con sentenza n. 220/2014, una questione di legittimità costituzionale proposta con riguardo a siffatta norma, chiarendo come “l’’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, sia di legittimità, sia di merito, ha elaborato un’interpretazione dell’ art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000, compatibile con i principi costituzionali evocati, nel senso di ritenere che la stessa disposizione censurata fornisca un fondamento legislativo al potere sindacale in questione. In particolare, è stato riconosciuto che – in forza della generale previsione dell’ art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000 – il sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e che ciò può fare per esigenze di tutela della salute, della quiete pubblica, ovvero della circolazione stradale”.

II – Il vizio di difetto di istruttoria e di motivazione è postulato sussistere in base alla mancanza di specifici accertamenti preliminari circa il grado di diffusione del problema della ludopatia nel territorio del comune di Messina, e di riferimenti specifici, all’interno della motivazione del provvedimento impugnato, al rapporto tra la dimensione del relativo problema nella predetta area e le misure adottate per farvi fronte mediante la contestata ordinanza.

Per quanto concerne il postulato difetto di istruttoria, il Collegio non ritiene però di poter apprezzare la tesi di parte ricorrente, ritenendo piuttosto di dover far propria l’opinione secondo cui “la censura con cui la ricorrente deduce il difetto d’istruttoria, per non avere l’amministrazione effettuato specifiche indagini in ordine all’incidenza del fenomeno della ludopatia sul territorio comunale, non merita condivisione. Nell’attuale momento storico, la diffusione del fenomeno della ludopatia in ampie fasce della popolazione costituisce un fatto notorio o, comunque, una nozione di fatto di comune esperienza, come attestano le numerose iniziative di contrasto assunte dalle autorità pubbliche a livello Europeo, nazionale e regionale. Possono qui richiamarsi, in sintesi: la raccomandazione 2014/478/UE del 14 luglio 2014, sui principi per la tutela dei consumatori e degli utenti dei servizi di gioco d’azzardo on line; il D.L. n. 158 del 2010, che ha introdotto numerose misure di contrasto al gioco d’azzardo on line e off line; l’art. 14 della L. n. 23 del 2014, recante la delega al Governo per il riordino delle disposizioni vigenti in materia di giochi pubblici volta a prevedere disposizioni per la tutela dei minori e per contrastare il gioco d’azzardo patologico; la L. n. 190 del 2014, che ha trasferito presso il Ministero della Salute l’Osservatorio per valutare le misure più efficaci per contrastare la diffusione del gioco d’azzardo ed il fenomeno della dipendenza grave; le numerose leggi regionali … che demandano agli enti locali l’adozione di misure di prevenzione, contrasto e riduzione del rischio della dipendenza da gioco d’azzardo patologico”(T.A.R. Piemonte, Sez. II, Sent. 11 luglio 2017, n. 829). Stante l’ampiezza del territorio del comune di Messina, esso rappresenta, in termini statistici, un universo campione sufficiente ampio da consentire la proiezione in ambito locale delle risultanze di dati aggregati a livello nazionale (costituenti “fatto notorio”); e fra questi, in particolare, di quelli assai allarmanti che possono evincersi dallo studio basato sui dati IPSAD-Italia 2010-2011, ed ai quali assai pertinentemente si richiama l’Amministrazione intimata nei propri scritti difensivi.

Per quanto invece riguarda il postulato difetto di motivazione, la relativa censura si riduce a ben vedere ad un inutile doppione del postulato vizio di difetto d’istruttoria, posto che con essa il ricorrente lamenta la mancanza di una “una congrua motivazione che comprovi, con idonea documentazione, il rischio di un’allarmante diffusione del gioco lecito nella città di Messina”, o di “alcuna considerazione, prova o certificazione della presenza della ludopatia nel territorio interessato, da combattersi mediante la limitazione oraria”; ed e quindi parimenti da respingere per le ragioni esposte in precedenza.

III – La violazione del principio di proporzionalità viene dedotta considerando che “il provvedimento impugnato riduce in maniera drastica l’orario in cui possono operare le apparecchiature di gioco lecito, in quanto l’attività dapprima espletabile senza limitazione oraria – nella specie, per quasi quattordici ore consecutive – viene immotivatamente ridotta a sole otto ore”; sicchè “la pubblica amministrazione che intenda adottare un provvedimento limitativo nei confronti dei privati deve ispirarsi a determinati principi di buona amministrazione, quali i principi di idoneità, necessarietà, adeguatezza e proporzionalità della misura prescelta”.

Osserva in contrario il Collegio che l’ordinamento non riconosce in alcun modo un diritto alla massima locupletazione da attività economica privata. Al contrario, l’iniziativa economica privata soggiace a limiti ben precisi a tutela della “sicurezza”, “libertà” e “dignità umana” a norma dell’art. 41 Cost. La salute individuale e collettiva, come species rispetto al genus sicurezza, è quindi un bene di rilevanza costituzionale protetto in modo assoluto, che non tollera bilanciamenti o parziali compromissioni: la subordinazione ad essa delle possibilità di profitto individuale è in altri termini sempre idonea, necessaria adeguata e proporzionale; sicchè vale quanto condivisibilmente affermato dal TAR Napoli, sez. III, nella sentenza 3 maggio 2017 n. 2347, secondo cui è in rapporto a tale preminente esigenza, tutelata dall’art. 32 Cost., che va valutata l’estensione della libertà di iniziativa economica. Ed in questo rapporto, la libertà di cui all’art. 41 Cost. si trova in una “posizione di subordinazione rispetto al diritto alla salute”. D’altro canto, come correttamente fatto osservare dal Comune intimato, la contestata ordinanza garantisce comunque 8 ore giornaliere di esercizio ai gestori dei locali dove sono ubicati gli apparecchi di gioco, la quale non determina di per sé alcuna ricaduta occupazionale negativa di sorta, e che non può in alcun modo assimilarsi, quanto ad incidenza negativa, ad una riduzione di orario giornaliero ad addirittura 3 ore soltanto – così come avvenuto nel comune di Alessandria, con altra ordinanza sindacale che nondimeno è stata giudicata legittima dal T.A.R. Piemonte, Sez. II, Sent. 11 luglio 2017, n. 829.

E non senza considerare, da ultimo, come secondo un più recente arresto giurisprudenziale ancora più innanzi possa essere spinta la compressione della possibilità di svolgimento di una attività economica privata a tutela della salute pubblica in base al principio di prevenzione. Osserva al riguardo il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 4439 del 23 luglio 2018 della Sez. V: “da tale composito e complesso quadro giuridico emerge la sicura legittimazione generale delle amministrazioni locali agli interventi limitativi in materia di gioco, interventi che devono essere ispirati, per un verso, alla tutela della salute, che rischia di essere gravemente compromessa per i cittadini che siano giocatori e, quindi clienti delle sale gioco (il che esclude – a tacer d’altro – la rilevanza e la stessa fondatezza delle affermazioni, come quella contenuta nell’atto di appello, secondo cui le quasi 400 persone colpite in ambito locale, rappresentando una percentuale minima della popolazione (0,3%), costituirebbero un fenomeno privo di “allarme sociale”, essendo appena il caso di rilevare che tale numero, già di per sé significativo, non tiene conto di quanti che, pur affetti da ludopatia o non consapevoli di esserlo, non risultano presi in carico dai servizi sanitari all’uopo costituiti) e, per altro verso, al principio di precauzione, di cui all’art. 191 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), il cui scopo è garantire un alto livello di protezione dell’ambiente grazie a delle prese di posizione preventive in caso di rischio, ma il cui campo di applicazione è molto più vasto e si estende anche alla politica dei consumatori, alla legislazione europea sugli alimenti, alla salute umana, animale e vegetale. L’assioma fondamentale di tale ultimo principio è che nell’ipotesi di un rischio potenziale, laddove (come nella specie) vi sia un’identificazione degli effetti potenzialmente negativi di un’attività (come nella specie risulta dallo stesso Decreto Balduzzi)… è d’obbligo predisporre tutte le misure per minimizzare (o azzerare, ove possibile) il rischio preso in considerazione”.

Quanto poi all’argomento secondo cui l’attività di gioco, in quanto attività lecita autorizzata dallo Stato e produttiva di gettito per lo stesso, non potrebbe esser demonizzata senza cadere in una evidente contraddittorietà, ed imporrebbe quindi, anche per tale ragione, un contemperamento secondo il principio di proporzionalità con le esigenze di tutela della salute della comunità locale, il Collegio osserva quanto segue.

Il potere concretamente esercitato dal Comune intimato non è stato oggetto (come pur sarebbe stato astrattamente possibile…) di una disciplina puntuale da parte del competente decisore politico, tale da conformarlo siccome come orientato a ponderare discrezionalmente aspetti finanziari e di salute pubblica nel dettare la disciplina degli orari di apertura al pubblico dei locali ospitanti macchine da gioco. In assenza di quell’intervento, non può certo imputarsi al Comune intimato di non avere fatto oggetto delle proprie valutazioni, secondo un criterio di proporzionalità, oltre che profili di tutela della salute della rispettiva comunità locale – i quali, al contrario, trovano un preciso radicamento tanto nella previsione generica del secondo comma dell’art. 3 D. Lgs. n. 267/2000 (alla cui stregua “il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi”), quanto in quella più specifica di cui al quinto comma dell’art. 50 D. Lgs. n. 267/2000 (alla cui stregua “in particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco”) -, anche profili (meramente) finanziari. Oltre tutto, questi ultimi, relativi ad un ente pubblico diverso da sè medesimo. E dunque ben al di là della missione istituzionale che è commessa agli enti locali dal secondo comma dell’art. 3 D. Lgs. n. 267/2000, di “cura (de)gli interessi (del)la propria comunità “, ov’anche essa dovesse venire intesa, in senso più ampio, come relativa alla gestione da parte del Comune degli interessi economico-finanziari della collettività di specifico riferimento: dato che la percezione di proventi fiscali da una attività di gioco autorizzata riguarda esclusivamente l’Amministrazione finanziaria dello Stato, e non anche le finanze del Comune, all’interno del cui territorio le macchine da gioco risultino ubicate.

Anche per tali ragioni, deve quindi essere respinto – quanto meno de jure condito – il presente motivo di ricorso.

IV – Infine il vizio di difetto di ragionevolezza viene postulato in relazione al fatto che l’ordinanza sindacale impugnata ha un’efficacia limitata al territorio della città di Messina, non estendendosi ai comuni limitrofi, che pertanto non sarebbero gravati dalle medesime limitazioni orarie per l’utilizzo delle apparecchiature da gioco lecito. Ne consegue che basterebbe recarsi a pochi chilometri di distanza dal territorio cittadino per giocare al di fuori degli orari ivi non consentiti.

Osserva in contrario il Collegio che questa situazione “irragionevole” non può in alcun modo essere imputata al Comune di Messina, essendo piuttosto il frutto della scelta del decisore politico di non adottare gli atti normativi di cui alla L. n. 208 del 28/12/2015. Sin tanto che ciò non avvenga, una tutela “a macchia di leopardo” nei confronti della ludopatia, legata alla maggiore o minor sensibilità nei confronti di questo problema da parte dei Sindaci dei diversi comuni d’Italia, è una mera circostanza di fatto inidonea a determinare la illegittimità di misure diverse adottate in contesti territoriali differenti. La tesi di parte ricorrente secondo cui “il provvedimento sindacale adottato appare dunque inutilmente restrittivo, in quanto sostanzialmente inefficace” non persuade, in quanto esso conserva invece la propria massima efficacia all’interno del territorio di Messina – quali che siano i rapporti con le altre contigue realtà territoriali -; mentre l’argomento secondo cui “probabilmente il fenomeno della ludopatia sarebbe da arginare mediante una legislazione valida per l’intero territorio nazionale” ha valore unicamente come considerazione circa le (implicitamente ritenute) manchevolezze della normativa in vigore, ma non fornisce alcun parametro per lo scrutinio della legittimità provvedimento impugnato con il ricorso in epigrafe.

V – Il Collegio, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe, statuendo sulla refusione delle spese di lite fra le parti come da formale soccombenza.

Commenta su Facebook