Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha respinto – tramite sentenza – il ricorso presentato da una società contro il Comune di Vicenza in cui si chiedeva la riforma, previa cautela, della sentenza del TAR Veneto che ha respinto il ricorso proposto per la condanna del Comune di Vicenza al risarcimento del danno in favore della (…) per la condotta asseritamente illecita tenuta nell’istruttoria e nell’esame della pratica edilizia (…) presentata inizialmente dalla (…) per il cambio di destinazione d’uso dell’immobile (…) situato a Vicenza (…) allo scopo di adibirlo a sala bingo.

Si legge: “Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

– si controverte del risarcimento eventualmente spettante alla società appellante per il mancato accoglimento dell’istanza 22 ottobre 2002, prot. n. 29334, presentata nel suo interesse al Comune appellato per ottenere il cambio di destinazione d’uso (…), situato a Vicenza (…), allo scopo di adibirlo a sala bingo;

– i fatti storici di causa risultano dalla motivazione della sentenza impugnata, oltre che dai documenti di volta in volta citati;

– la società appellante è successore a titolo universale della ricorrente in primo grado, la (…), a seguito di un’operazione di fusione per incorporazione stipulata il giorno 7 gennaio 2020, e quindi, come affermato dalla sentenza di primo grado e non contestato, è succeduta ad essa in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione;

– ciò posto, il giorno 12 novembre 2001 la (…) ha stipulato con certa (…) – estranea a questo giudizio – proprietaria del bene un contratto di locazione per l’immobile per il quale è causa, con l’intento appunto di adibirlo a sala bingo (doc. 2 in primo grado dell’appellante, contratto, p. 32 del file relativo, cui si riferiscono tutte le successive indicazioni di pagina);

– il successivo 3 gennaio 2002, la (…) ha presentato al Comune un’istanza di parere circa la possibilità di aprire la sala (doc. 1 in primo grado parte appellante, p. 30);

– con atto 25 febbraio 2002, n. 109, la Giunta comunale si è espressa in senso favorevole, vincolando però il cambio di destinazione d’uso necessario alla previa apertura di un parcheggio nelle vicinanze (doc. 3 in I grado parte appellante, p. 38);

– il 22 ottobre 2002, la (…) ha presentato appunto l’istanza di cambio d’uso di cui in epigrafe (doc. 4 in primo grado parte appellante, p. 39);

– con nota 5 novembre 2002, il Direttore del Servizio urbanistica comunale ha comunicato allo Sportello unico attività produttive – SUAP il parere favorevole, richiamando la delibera della Giunta (doc. 5 in primo grado parte appellante, p. 43);

– con nota 23 dicembre 2002, anche il Dipartimento del territorio del Comune, in persona dell’Assessore, ha dato parere favorevole, sempre subordinatamente all’apertura del parcheggio e al rispetto dell’art. 5 delle norme tecniche di attuazione del Piano particolareggiato del centro storico (doc. 6 in primo grado parte appellante, p. 44);

– con atto 8 febbraio 2003, n. 300, la (…) ha ottenuto la concessione del gioco del bingo per la sala in questione ed ha quindi versato la relativa cauzione (doc. 7 in primo grado dell’appellante, concessione citata, p. 45);

– di conseguenza, con atto 24 marzo 2003 presentato al SUAP la (…) ha presentato il progetto ed ha richiesto il titolo edilizio (doc. 8 in primo grado parte appellante, p. 52);

– il (parcheggio) è stato aperto nel dicembre 2003 (fatto non contestato, si veda la sentenza impugnata p. 4 decimo rigo);

– il Comune ha poi ottenuto un parere 26 febbraio 2004 da parte di un avvocato esterno, che ha ritenuto non necessario il rispetto dell’art. 5 delle NTA sopra citate, che potevano essere interpretate nel senso di richiedere per il cambio d’uso una delibera del Consiglio comunale, e in effetti l’amministrazione nulla ha preteso od opposto al riguardo (doc. 9 in primo grado dell’appellante, parere, p. 55);

– con atto 8 marzo 2004, prot. n.1003, la (…) ha depositato al Comune un atto di impegno ad assumersi i richiesti oneri di urbanizzazione (doc. 10 in primo grado dell’appellante, p. 59);

– peraltro, nulla è seguito da parte del Comune, tanto che la (…) e la (…) hanno presentato una diffida 7 dicembre 2004, nella quale chiedono al Comune di provvedere, riservandosi in caso contrario una “richiesta d’intervento sostitutivo al competente organo regionale” ed una “azione giudiziale innanzi ad ogni autorità competente” (doc. 17 in primo grado dell’appellante, pp. 65-70);

– con nota 11 gennaio 2005, il Comune ha dato una risposta interlocutoria (doc. 11 in primo grado dell’appellante, p. 62);

– peraltro, successivamente, con atto 2 aprile 2005 l’Amministrazione dei monopoli ha comunicato alla (…) l’avvio del procedimento di revoca della concessione, puntualizzando che l’attività si sarebbe dovuta iniziare entro quindici giorni dall’esito del collaudo, indicato come eseguito il giorno 20 dicembre 2002 (doc. 12 in primo grado dell’appellante, p. 63);

– non consta agli atti un provvedimento formale di revoca della concessione, anche se il fatto relativo è incontestato;

– con nota 29 novembre 2005, prot. n.63514, il Comune ha infine chiesto un’integrazione al progetto;

– a fronte di ciò, il giorno 27 febbraio 2006 la (…) e la (…) hanno risolto in via transattiva la locazione (il documento relativo, indicato come doc. 16 in primo grado parte appellante, non è presente nel fascicolo elettronico, ma il fatto è incontestato);

– consta che la (…), il giorno 17 novembre 2006, abbia formalmente rinunciato alla richiesta di cambio di destinazione d’uso (doc. 18 in I grado Comune, p. 49 del file relativo);

– per tutti questi fatti, la (…) ha proposto ricorso al TAR, per ottenere la condanna del Comune di Vicenza al risarcimento del danno, qualificato come danno da lesione di un legittimo affidamento in lei ingenerato dalla condotta del Comune;

– con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR ha respinto la domanda. In motivazione, per quanto qui direttamente rileva, ha ritenuto quanto segue;

– in primo luogo, il TAR ha premesso, facendo dichiaratamente applicazione dell’art.1227 c.c., che non sia risarcibile il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse serbato il comportamento collaborativo cui è tenuto, secondo correttezza. Ciò posto, in concreto, ha escluso il risarcimento per non avere la (…) attivato i rimedi contro l’inerzia previsti dall’ordinamento, ovvero la richiesta di esercizio dei poteri sostitutivi regionali e il ricorso contro il silenzio, che la citata diffida 7 dicembre 2004 prospetta come si è detto come futuri ed eventuali, e in concreto non sono poi stati esperiti

– in secondo luogo, il TAR ha escluso che nella specie di un affidamento si possa parlare e sul punto ha osservato che la delibera di Giunta 109/2002 e il parere 23 dicembre 2002, sottoscritto dall’Assessore, provengono da organi non competenti a decidere, perché politici. Il TAR ha osservato ancora che il parere 5 novembre 2002 del funzionario, trasmesso al SUAP, per il disposto dell’allora vigente art. 3, comma 3, d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 447, doveva intendersi dato senza pregiudizio dell’eventuale rilascio o diniego del titolo richiesto;

– contro questa sentenza, la società ha proposto impugnazione, con appello che contiene quattro motivi, di cui i primi due di critica alla sentenza impugnata ed i restanti di riproposizione dei corrispondenti motivi assorbiti di primo grado, così come segue;

– con il primo di essi, deduce violazione ovvero falsa applicazione dell’art. 1227 c.c. In proposito, premette che avere attivato i rimedi contro l’inerzia dell’amministrazione sarebbe nel caso in esame irrilevante, perché la domanda proposta è relativa alla lesione di un presunto legittimo affidamento, e non da ritardo nell’adozione di un provvedimento, e perché comunque a suo dire in tal modo il provvedimento non si sarebbe potuto ottenere. Premette ancora che, comunque, il comportamento del Comune sarebbe stato tale da far confidare nella positiva conclusione del procedimento. Ciò posto, afferma che l’art. 1227 c.c. consentirebbe solo di escludere il risarcimento di danni ulteriori evitabili con la condotta del danneggiato, e non del danno nel suo complesso;

– con il secondo motivo, sostiene, sulla base dei fatti esposti, che un legittimo affidamento vi sarebbe stato;

– con il terzo motivo, sostiene che comunque vi sarebbero stati tutti i presupposti per il rilascio del provvedimento;

– con il quarto motivo, sostiene infine, propriamente, il nesso causale fra la presunta lesione dell’affidamento ed il danno, affermando che “il mancato rilascio della concessione edilizia per la ristrutturazione e variazione funzionale dell'(…)” le avrebbe impedito “di approntare la sala Bingo, e di conseguenza di ottenere alcun rendimento economico a fronte degli ingentissimi investimenti effettuati ed impegni assunti con l’AAMS” (appello, p. 17);

– conclude quindi per la condanna del Comune alle somme di € 516.000,00 pari alla cauzione prestata, di € 440.000,00 euro per i canoni di locazione dell’immobile, di € 1.110.093,00 per spese di allestimento della sala e alla somma di giustizia per i mancati guadagni;

– contestualmente, propone domanda cautelare per ottenere la sollecita fissazione dell’udienza di merito;

– il Comune resiste, con memoria 3 maggio 2021, e chiede che l’appello sia respinto;

– alla camera di consiglio del giorno 6 maggio 2021, la Sezione ha trattenuto la causa in decisione ed ha pronunciato sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

– l’appello è infondato e va respinto, alla luce dei principi in materia di risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione come da ultimo ribaditi dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio 23 aprile 2021 n.7;

– il primo motivo, centrato sulla presunta falsa applicazione dell’art. 1227 c.c. è infondato. Come ritenuto dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria citata, il mancato attivarsi della parte privata nei confronti di un’amministrazione inerte rileva per la norma a sé stante dell’art. 30, comma 3, c.p.a. che esprime (§ 15 della motivazione) una regola a sé stante e propria della responsabilità della p.a. che può anche portare ad escludere del tutto il risarcimento, dato che non è meccanica riproduzione dell’art. 1227 c.c. Pertanto con la menzione di quest’ultimo articolo il Giudice di primo grado ha inesattamente indicato la norma, ma ne ha fatto corretta applicazione. Va condiviso infatti quanto la sentenza di primo grado afferma, ovvero che la parte privata non ha mai chiesto l’esercizio dei poteri sostitutivi regionali, né proposto ricorso giurisdizionale contro il silenzio, essendosi solo riservata di farlo in un secondo momento, ma senza esiti pratici, come risulta dalla citata diffida 7 dicembre 2004 (doc. 17 in primo grado dell’appellante, cit.);

– va respinto anche il secondo motivo, dato che il preteso affidamento non sussisteva, per le ragioni anche in questo caso correttamente individuate dal Giudice di primo grado. Infatti, sia la Giunta comunale sia l’assessore che si espressero sul progetto sono organi politici, che non hanno nella materia in esame competenze di amministrazione attiva, e quindi non potevano certo suscitare un affidamento su futuri provvedimenti che non avrebbero potuto adottare, né ordinare di adottare. Il parere di un legale esterno, inoltre, non si può equiparare, per evidenti ragioni, ad un’espressione di volontà amministrativa. Infine, il parere favorevole del 5 novembre 2002 trasmesso al SUAP dal funzionario non era vincolante, anche in questo caso per le ragioni già esposte nella sentenza impugnata;

– il terzo motivo di appello va a sua volta respinto, osservando che le ragioni che impedivano di approvare il progetto esposte nella nota 29 novembre 2005 prot. n.63514 (doc. 17 in I grado Comune intimato appellato) si richiamavano alla necessità di ottenere il nulla osta acustico. È dato di comune esperienza che si tratta di una problematica tutt’altro che pretestuosa, in casi come il presente, in cui si tratta di assentire un’attività aperta al pubblico di regola anche nelle ore serali e caratterizzata da un cospicuo afflusso di persone. Non vi sono quindi elementi per affermare che il provvedimento favorevole sarebbe stato senz’altro rilasciato;

– la reiezione dei primi tre motivi comporta reiezione anche del quarto, dato che è stata esclusa la stessa fattispecie dell’illecito produttivo di danno. Si deve però comunque osservare che il nesso causale fra l’ipotetico illecito e il danno sarebbe comunque molto dubbio. Risulta infatti dalla comunicazione di avvio della revoca della concessione di gioco (doc. 12 in I grado parte appellante) che l’attività si sarebbe dovuta iniziare, a pena di decadenza, entro 15 giorni dal positivo collaudo, ovvero dal 20 dicembre 2002, e quindi secondo logica non appena ottenuta la concessione poi revocata, che è del giorno 8 gennaio 2013. Tuttavia, come non è contestato a quella data non era ancora attivo il (parcheggio), attivato solo a dicembre 2003, e quindi non si era verificato l’evento al quale, a tutto voler concedere, gli organi politici del Comune avevano legato il possibile cambio d’uso;

– per le ragioni che precedono, l’appello va respinto e le spese del secondo grado seguono la soccombenza e si liquidano così come da dispositivo, tenuto conto del valore del petitum di causa;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n.2923/2021 R.G.), lo respinge”.