Il Tar Lombardia ha respinto il ricorso presentato da una società contro il Comune di Rezzato (BS) per l’annullamento dell’ordinanza sindacale avente ad oggetto “disposizioni in merito a limitazioni all’utilizzo degli apparecchi da trattenimento ex art. 110 comma 6 r.d. 773/1931” e la deliberazione del consiglio comunale con la quale si è proceduto all’approvazione del “Regolamento per il funzionamento di sale pubbliche da gioco e per l’installazione di apparecchi da intrattenimento armonizzato con la prevenzione ed il contrasto alle problematiche legate al gioco d’azzardo lecito” nonché per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

La società ricorrente lamentava l’illegittimità dell’ordinanza con cui il Sindaco, esercitando i poteri di cui all’art. 50 del d. lgs. 267/2000, ha previsto l’interruzione del gioco con apparecchi automatici tra le 7.30 e le 9.30, le 12 e le 14 e le 19 e le 21, per un totale di sei ore al giorno, deducendo i seguenti vizi:

1. Violazione di legge con riferimento all’art. 50 d.lgs. 267/2000, all’art. 117, c. 2, Costituzione e al d.l. 158/2012, nonché all’art. 7 e ss. l. 241/1990. In totale assenza di indirizzi espressi dal consiglio comunale, il Sindaco avrebbe esercitato un potere del tutto arbitrario, sviandolo dalla sua finalità tipica (sincronizzare gli orari di apertura al pubblico), tra cui non rientrerebbe la lotta alla ludopatia, senza garantire la necessaria partecipazione al procedimento e rivolgendo la limitazione indistintamente a tutti gli esercizi in cui siano collocate le apparecchiature da gioco, senza distinguere le diverse tipologie;

2. Violazione dell’art. 3, l. 241/1990 ed eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di istruttoria, perplessità e contraddittorietà della motivazione. Le ampie argomentazioni contenute nell’ordinanza potrebbero tuttavia valere per qualsiasi parte del territorio nazionale, senza fare riferimento a una particolare situazione del Comune di Rezzato che giustifichi l’intervento richiesto. L’istruttoria condotta sarebbe carente, come dimostrerebbe l’ampio riferimento a dati riguardanti la ludopatia nel Comune di Brescia;

3. Violazione dell’art. 3 d.l. 223/2006, dell’art. 41 Cost. e dell’art. 16 Carta dei Diritti Fondamentali UE, nonché degli artt. 49, 56 e 119 TFUE. La normativa invocata, infatti, avrebbe fortemente limitato il potere di fissazione degli orari di apertura e chiusura delle attività commerciali, tra cui rientrerebbero anche le sale giochi come quella della ricorrente, incentrata esclusivamente sull’impiego delle c.d. videolottery. Particolarmente dannosa sarebbe l’”anarchia” nella regolazione oraria, dovuta all’autonomia di ciascun Comune nel fissare l’orario di esercizio degli apparecchi di gioco.

Conseguentemente, parte ricorrente ha formulato una richiesta di risarcimento del danno, ipotizzato in circa la metà degli introiti della sala.

Parte ricorrente non ha, invece, formalizzato alcuna richiesta cautelare, finalizzata alla sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.

Con ordinanza 19 giugno 2018 (antecedente al deposito del ricorso, avvenuto il 28 giugno 2018), il Sindaco del Comune di Rezzato ha, visto il ricorso giurisdizionale notificato il 4 giugno 2018, disposto in autotutela l’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 11/2018.

Ciononostante, in vista dell’udienza pubblica, parte ricorrente ha insistito per la permanenza dell’interesse alla pronuncia, per due ordini di ragioni.

In primo luogo, l’ordinanza di annullamento laddove argomenta in ordine all’opportunità dello stesso, contiene l’inciso “nelle more del giudizio instaurato presso il competente Tribunale Amministrativo”, il che potrebbe indurre a ritenere che la rimozione del provvedimento sia stata disposta solo come temporanea.

Inoltre, l’impugnativa non riguarderebbe solo l’ordinanza annullata, ma <<anche il “Regolamento per il funzionamento di sale pubbliche da gioco e per l’installazione di apparecchi da intrattenimento armonizzato con la prevenzione ed il contrasto alle problematiche legate al gioco d’azzardo lecito” (doc. 2) nella parte in cui (cfr. art. 16) attribuisce al Sindaco poteri di regolazione degli orari di esercizio degli apparecchi per il gioco d’azzardo lecito nelle forme dell’ordinanza ex art. 50 TUEL e senza l’imposizione di alcun onere istruttorio ovvero di acquisizione di atti di indirizzo/di pareri degli organi e delle Amministrazioni competenti, ecc., conculcando altresì principi di matrice costituzionale (art. 41) e comunitaria>> (così la memoria conclusionale del Comune a pag. 2).

Di avviso contrario il Comune, che ha sostenuto la natura definitiva della rimozione ed eccepito l’irrilevanza dell’impugnazione anche del regolamento comunale, censurato come atto presupposto, tardivamente e senza formulare specifiche censure in relazione allo stesso.

Invero, le censure n. 2 e 3 risultano essere integralmente rivolte a contestare lo specifico contenuto dell’ordinanza contenente la regolazione degli orari di funzionamento degli apparecchi da gioco avversata da parte ricorrente, mentre nessun argomento è stato dedotto a sostegno della tesi dell’illegittimità del regolamento.

Il regolamento comunale, atto presupposto rispetto all’ordinanza di fissazione degli orari di esercizio degli apparecchi di gioco risulta, però, censurato con la prima doglianza.

Con essa, infatti, è stata contestata, prima ancora che le modalità del suo esercizio, l’esistenza stessa del potere regolatorio esercitato. Nel primo capoverso di pagina 4 del ricorso, infatti, si dubita, della “legittimità (anche) di tale previsione regolamentare che attribuisce al Sindaco -peraltro nella contestata forma dell’ordinanza- un potere del tutto arbitrario”, in quanto demandato al Sindaco senza alcuna ulteriore specificazione o acquisizione di atti d’indirizzo (men che meno consiliari).

In tal modo parte ricorrente ha esteso il ricorso anche all’atto presupposto.

La norma censurata è quella dell’art. 16 del Regolamento comunale (approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 2 del 13 febbraio 2018), la quale prevede che “L’orario di esercizio degli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6 R.D. 18 giugno 1931, n. 773 (TULPS) coincide con gli orari di apertura del locale, salvo che il Sindaco determini, con ordinanza ai sensi dell’art. 50 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 adottata per motivi imperativi di interesse pubblico, orari di esercizio diversi, nel rispetto dei seguenti criteri:

1. individuazione di orari che non penalizzino determinate tipologie di gioco (e conseguentemente di attività commerciali) a favore di altre;

2. determinazione di specifiche fasce orarie di apertura/chiusura che garantiscano la maggior efficacia possibile per il raggiungimento dell’obiettivo di contrastare il consumo di gioco in orari tradizionalmente e culturalmente dedicati alle relazioni familiari.”.

Tale disposizione ha, quindi, attribuito al Sindaco un potere regolatorio, esercitabile senza la necessità di acquisire previ indirizzi da parte del Consiglio comunale o di disporre particolari istruttorie, dovendo rispettare esclusivamente i due criteri sopra riportati.

Contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, l’attribuzione di tale potere al Sindaco sulla scorta dell’art. 50 del TUEL deve ritenersi legittima, come chiarito dalla Corte Costituzionale nella sentenza 18 luglio 2014, n. 220, in cui si legge che “l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, sia di legittimità, sia di merito, ha elaborato un’interpretazione dell’ art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000, compatibile con i principi costituzionali evocati, nel senso di ritenere che la stessa disposizione censurata fornisca un fondamento legislativo al potere sindacale in questione. In particolare, è stato riconosciuto che – in forza della generale previsione dell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000 – il sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e che ciò può fare per esigenze di tutela della salute, della quiete pubblica, ovvero della circolazione stradale”.

Tali conclusioni risultano ulteriormente rafforzate dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3382 del 2018, in cui è stata riconosciuta la natura di principio generale della materia alla previsione di limitazioni orarie come strumento di lotta al fenomeno della ludopatia, grazie all’affermazione di ciò nelle conclusioni della Conferenza unificata convocata per dare attuazione alle previsioni della l. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016). Quest’ultima, infatti, ha previsto, all’art. 1, comma 936 che “Entro il 30 aprile 2016, in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono definite le caratteristiche dei punti di vendita ove si raccoglie gioco pubblico, nonché i criteri per la loro distribuzione e concentrazione territoriale, al fine di garantire i migliori livelli di sicurezza per la tutela della salute, dell’ordine pubblico e della pubblica fede dei giocatori e di prevenire il rischio di accesso dei minori di età. Le intese raggiunte in sede di Conferenza unificata sono recepite con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, sentite le Commissioni parlamentari competenti”.

Considerato che la Corte Costituzionale, interpretando tale previsione, nella sentenza 11 maggio 2017, n. 108, pronunciandosi in merito all’imposizione delle distanze dai luoghi sensibili, ha riconosciuto natura di principi generali della materia alle scelte assunte dalla Conferenza unificata, anche il riconoscimento del potere di limitazione oraria riconosciuto al Sindaco deve, dunque, ritenersi fondamento della materia (in senso conforme anche la sentenza del TAR Lazio, n. 1460/2019).

Quanto alla lamentata illegittimità che deriverebbe dal fatto che il Sindaco avrebbe adottato l’ordinanza senza acquisire atti di indirizzo o specifici pareri, si deve dare conto che, nella fattispecie in esame, tali indirizzi sono stati previsti nella stessa norma regolamentare attributiva del potere.

Ciò precisato, parte ricorrente non ha dimostrato la loro insufficienza e inadeguatezza a garantire il rispetto dell’unica limitazione che conosce il potere regolatorio dell’orario esercitabile dal Sindaco, che, nella sentenza del Consiglio di Stato 3382/2018, è stata individuata, considerato che trattasi di una misura restrittiva dell’attività dei privati, dal non travalicamento del principio di proporzionalità rispetto alla finalità avuta di mira nell’esercizio del potere amministrativo, il quale impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2017, n. 746; sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5443; sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2753; sez. IV, 3 novembre 2015, n. 4999; sez. IV 26 febbraio 2015, n. 964).

Con riferimento, infine, alla lamentata violazione dei principi di partecipazione al procedimento di adozione dell’ordinanza censurata, può essere sufficiente a determinare il rigetto della doglianza, il ricordare che, come già più sopra precisato, la Conferenza unificata ha individuato come misura minima di lotta alla ludopatia la sospensione del gioco per sei ore durante l’orario di apertura delle sale adibite alla raccolta di scommesse.

Nella fattispecie in esame è stata imposta una limitazione oraria esattamente di tale consistenza, con la conseguenza che la partecipazione al procedimento di adozione dell’ordinanza in questione non avrebbe comunque potuto portare a un diverso contenuto del provvedimento. Può, quindi, trovare applicazione l’art. 21 octies della legge n. 241/90, con conseguente rigetto dell’istanza caducatoria in ragione del vizio formale dedotto.

Con la seconda e la terza censura, invece, è contestato il contenuto dell’ordinanza sindacale adottata sulla scorta di tale norma regolamentare, attributiva del potere, che, però, deve ritenersi essere stata definitivamente rimossa dall’ordinamento giuridico attraverso un annullamento che, a prescindere dal sopra ricordato inciso, non avrebbe potuto essere assoggettato, per sua natura, né a condizione, né tantomeno a un termine risolutivo.

In altre parole, poiché l’annullamento di un provvedimento in autotutela non può essere assoggettato a condizione risolutiva, l’inciso che, secondo parte ricorrente, potrebbe indurre a un’interpretazione dell’annullamento come valido solo nelle more della definizione del giudizio deve ritenersi tamquam non esset, con la conseguenza che non può ravvisarsi alcun interesse della ricorrente alla declaratoria giudiziale del richiesto annullamento di un provvedimento la cui efficacia è venuta meno, con effetto ex tunc.

Rispetto alle censure aventi a oggetto l’ordinanza di regolazione degli orari (numeri 2 e 3), il ricorso risulta, dunque, improcedibile.

Deve, invece, essere respinta la domanda risarcitoria, per mancanza dei necessari presupposti e, in particolare, della dimostrazione del danno subìto. A prescindere dal fatto che la ricorrente non ha presentato alcuna istanza cautelare per ottenere, in un’ottica di contenimento dei possibili danni, la sospensione degli effetti del provvedimento impositivo delle avversate limitazioni orarie, quest’ultimo è stato, come già detto, tempestivamente ritirato in autotutela e non può, quindi, aver dispiegato quella potenziale incidenza negativa sull’attività imprenditoriale paventata nel ricorso, che, di fatto, risulta essere del tutto indimostrata.

Le spese del giudizio debbono essere compensate tra le parti in causa, atteso che il Comune ha tempestivamente provveduto al ritiro dell’atto impugnato, prima ancora del deposito del ricorso, il che giustifica che anche il contributo unificato, anticipato da parte ricorrente, rimanga a carico di quest’ultima.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– in parte lo respinge;

– lo dichiara, nella parte restante, improcedibile;

– respinge la domanda risarcitoria;

– dispone la compensazione delle spese del giudizio, con contributo unificato a carico della parte ricorrente.