Il Centro Studi AS.TRO, con un parere dell’avv. Massimo Piozzi, risponde al quesito riguardante «l’esistenza o meno di un automatismo tra l’adozione dell’ordinanza del Ministro della Salute che colloca una Regione in “zona bianca” e la possibilità di riapertura delle attività di gioco presenti all’interno di tale regione.

E’ preliminarmente opportuno descrivere il quadro normativo di riferimento.

L’art. 1, comma 5, del D.L. 2/2021 ha aggiunto all’art. 1 del D.L. 33/2020 il comma 16 sexies, così introducendo, ai già noti scenari di rischio, quello in cui in un territorio regionale si manifesti per tre settimane consecutive un’incidenza settimanale inferiore a 50 casi ogni 100.000 abitanti (c.d. zona bianca), stabilendo che all’interno di tali territori “cessano di applicarsi le misure determinate ai sensi dell’art. 1, comma 2, del decreto legge n. 19 del 2020 e le attività sono disciplinate dai protocolli individuati con decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri. Con in medesimi decreti possono essere adottate, in relazione a determinate attività particolarmente rilevanti da un punto di vista epidemiologico, specifiche misure restrittive fra quelle di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legge n. 19 del 2020“.

Il recente decreto legge 18 maggio 2021, n. 65 è intervenuto, all’art. 13, introducendo alcune parziali modifiche ai commi 16 bis e ss. dell’art. 1 del D.L. 33/2020 riguardanti i parametri di valutazione degli scenari di rischio, lasciando però immutati i presupposti e le conseguenze dell’inserimento di una regione in “zona bianca”.

Per ciò che attiene al tema del presente commento, il testo dell’art. 1, comma 16 sexies, del DL. 33/2020 (introdotto dall’art. 1, comma 5, del D.L. 2/2021 e modificato dall’art. 13 del D.L. 65/2021) prevede certamente un automatismo tra la pubblicazione dell’ordinanza del Ministro della Salute che colloca una regione in “zona bianca” e la riapertura delle attività sospese mediante le misure “determinate ai sensi dell’art. 1, comma 2, del decreto legge n. 19/2020” che, infatti, in forza della disposizione citata “cessano di applicarsi”.

Per quanto qui interessa, le misure che “cessano di applicarsi” sono, tra le altre, quelle limitative dell’esercizio delle attività commerciali stabiliti nei diversi DPCM (emanati, per l’appunto, in attuazione dell’art. 1, comma 2, del D.L. 19/2020) che si sono succeduti durante la pandemia, da ultimo il DPCM del 2 marzo 2021 che ha confermato la sospensione delle “attività di sale giochi, sale scommesse, sale bingo e casinò, anche se svolte all’interno di locali adibiti ad attività differente“. Come è noto, in virtù dell’art. 7 del D.L. 65/2021, l’efficacia di tale sospensione verrà meno, nelle zone gialle, a partire dal 1° luglio 2021.

Per quanto riguarda le zone bianche, l’automatismo tra l’adozione dell’ordinanza del Ministro della Salute che le individua e la riapertura delle attività presenti nei rispettivi territori, che si ricava dal tenore letterale dell’art. 1, comma 16 sexies, del DL 33/2020, può essere attenuato soltanto dall’intervento governativo, previsto nella stessa disposizione, nella quale è stato infatti aggiunto il seguente ulteriore passaggio: “Con i medesimi decreti (ossia i DPCM attraverso cui devono essere introdotti i protocolli che disciplinano le attività che riaprono in “zona bianca”) possono essere adottate, in relazione a determinate attività particolarmente rilevanti da un punto di vista epidemiologico, specifiche misure restrittive fra quelle di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legge n. 19 del 2020“.

Quanto appena evidenziato lascia intendere che l’adozione di eventuali misure restrittive, riguardanti le attività presenti nelle zone bianche, sia riservata al Governo.

Ma ricordiamo tutti che, immediatamente dopo la pubblicazione dell’ordinanza ministeriale che aveva collocato la Sardegna in zona bianca e nonostante l’assenza di qualsiasi restrizione stabilita a livello governativo, il Presidente della Regione, mediante una serie ravvicinata di ordinanze, procedette a scaglionare le date per la riapertura di determinate attività, mantenendo invece la chiusura di sale giochi, sale scommesse e delle attività di gioco esercitate presso esercizi aventi diversa attività prevalente.

Questo precedente impone perciò un approfondimento sulla ammissibilità o necessità di un intervento regionale condizionante la ripresa delle attività a quel momento sospese, sovrapposto a quello governativo che ha stabilito inserimento di una regione in zona bianca.

Occorre quindi preliminarmente a delineare, in termini generali, i confini dei poteri regionali, in materia di emergenza COVID, in rapporto ai provvedimenti amministrativi nazionali adottati (mediante DPCM) ai sensi dell’artt.1, comma 2 e 2, comma 1, del DL 19/2020 che impongono restrizioni all’esercizio di determinate attività al fine di fronteggiare la diffusione del contagio.

E’ lo stesso decreto legge 19/2020, nell’art. 3, comma 1, a fissare tali confini.

In tale disposizione è infatti stabilito che: “Nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 2, comma 1, e con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni, in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso, possono introdurre misure ulteriormente restrittive rispetto a quelle attualmente vigenti, tra quelle di cui all’articolo 1, comma 2, esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale”.

La norma appena richiamata prevede quindi, come requisito necessario per l’adozione di ordinanze restrittive da parte dei presidenti di regione, l’esistenza di “specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario“.

E’ quindi del tutto evidente che tali specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario non possono essere riscontrabili quando il Ministro della Salute, in presenza dei parametri previsti dall’ art. 1, comma 16 septies, del D.L. 33/2020 (incidenza settimanale dei contagi inferiore a 50 casi ogni 100.000 abitanti per tre settimane consecutive), abbia incluso una regione in “zona bianca” e, al contempo, il Presidente del Consiglio dei Ministri non abbia ritenuto di accompagnare tale provvedimento ministeriale con un proprio decreto (emanato ai sensi dell’art. 16, comma 16 sexies, 2° periodo, del medesimo decreto legge) finalizzato ad imporre restrizioni a determinate attività.

In caso contrario, una simile ordinanza regionale, sovrapposta a quella ministeriale di inclusione del suo territorio in “zona bianca”, risulterebbe paradossalmente smentire proprio l’esistenza di quei parametri oggettivi (i quali descrivono uno scenario di “rischio basso”) che hanno consentito al Ministro della Salute di includerla in tale fascia. In altri termini, la sua motivazione, con riguardo alla sussistenza di situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario, dovrebbe necessariamente essere in grado di superare le inevitabili contraddizioni che emergerebbero dal contesto giuridico e fattuale in cui l’ordinanza andrebbe ad inserirsi.

Tornando all’esempio di quanto avvenne nella regione Sardegna, le ordinanze presidenziali che furono emanate subito dopo l’inclusione di tale regione in zona bianca, le quali hanno impedito la riapertura di determinate attività, erano, per le ragioni appena esposte, da considerarsi illegittime.

Riteniamo pertanto che, a seguito dell’ordinanza del Ministro della Salute che include una regione in “zona bianca”, cessa automaticamente l’applicazione di tutte le restrizioni all’esercizio delle attività economiche stabilite dai DPCM al momento vigenti, senza che sia necessario attendere alcun provvedimento regionale per poter riprendere le attività fino a quel momento sospese, fatto salvo quanto eventualmente stabilito mediante contestuale DPCM, con riferimento a determinate attività, adottato ai sensi dell’art. 1, comma 16 sexies, 2° periodo, del D.L. n. 33/2020.

Quanto appena sostenuto non esclude, ovviamente, che possano comunque ripetersi episodi come quelli che hanno riguardato la Regione Sardegna, il cui Presidente ha deciso di mantenere la sospensione di determinate attività (tra cui quelle del gioco), nonostante l’inclusione della sua Regione in zona bianca e nonostante il governo non avesse previsto per esse alcuna specifica restrizione. In tali ipotesi, vi sarebbero però fondati motivi di impugnazione dinanzi al TAR competente per chiedere l’annullamento del provvedimento e il risarcimento dei danni subiti nel corso del periodo di efficacia dello stesso».