C’è grande attesa oggi per la pronuncia della Corte di Giustizia Europea sulla causa promossa dall’operatore di gioco Stanleybet sulla procedura di appalto pubblico per l’aggiudicazione di un contratto di esclusiva a un operatore ai fini della gestione, in Italia, del servizio del gioco del Lotto e di altri giochi numerici a quota fissa.

Nel procedimento dinanzi ai giudici italiani la Stanley International Betting e la Stanleybet Malta (ovvero la società Stanley) hanno impugnato le norme nazionali che consentono alle autorità italiane competenti di indire una gara di appalto per la concessione del Lotto. Tali società sostengono che, attraverso taluni aspetti del contratto offerto in appalto, le autorità nazionali hanno di fatto creato un ostacolo che limita l’accesso al mercato ad operatori come loro stesse, in violazione della direttiva europea sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, delle disposizioni del Trattato che disciplinano le libertà di stabilimento e il diritto di prestare servizi nonché dei principi generali del diritto dell’Unione.

Nel dicembre 2015 l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha pubblicato un bando di concessione che ha fissato come condizioni fondamentali: la concessione sarebbe stata rilasciata per un periodo di nove anni non rinnovabile, la selezione sarebbe stata basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con una base d’asta di 700 milioni di euro) tale importo sarebbe stato versato dall’aggiudicatario in tranche (350 milioni all’atto dell’aggiudicazione, 250 milioni nel 2016 all’atto dell’effettiva assunzione del servizio del gioco da parte dell’aggiudicatario, e la parte restante entro il 30 aprile 2017) l’aggiudicatario avrebbe avuto la facoltà di utilizzare la rete di telecomunicazioni per prestazioni, dirette o indirette, di servizi diversi dalla raccolta del gioco del Lotto e degli altri giochi numerici a quota fissa purché tali servizi fossero ritenuti dall’ADM compatibili con la principale attività di raccolta in quanto tale, e il concessionario avrebbe tratto un aggio pari al 6% della raccolta.

Con la decisione del 16 maggio 2016 la concessione esclusiva è stata aggiudicata a un consorzio ( Lottoitalia Srl). La notifica dell’aggiudicazione è stata pubblicata nella GURI il 20 maggio 2016. Nel frattempo, la Stanley aveva proposto un ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio impugnando l’articolo della legge di stabilità del 2015 e chiedendo l’annullamento degli atti relativi alla procedura, svolta dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, di selezione di un concessionario esclusivo per la gestione del Lotto. Il 21 aprile 2016, il TAR Lazio ha respinto il ricorso.

Così pronunciandosi, il TAR Lazio ha dichiarato, tra l’altro, che il Lotto è diverso da altri giochi, in quanto lo Stato italiano si assume il rischio di impresa, e che vi sono due elementi distinti: la raccolta delle scommesse affidata a 33.000 ricevitorie e la gestione del Lotto, compito affidato ad un unico concessionario. Per quanto riguarda la decisione dell’ADM di scegliere il modello di concessione esclusiva piuttosto che aggiudicare una serie di concessioni, il TAR Lazio ha dichiarato che siffatta decisione presentava due vantaggi. In primo luogo, essa evitava la necessità di avere un «superconcessionario» che sovrintendesse e coordinasse le attività dei vari concessionari per la gestione del Lotto. In secondo luogo, tale decisione lasciava indenne l’ADM da qualsiasi responsabilità derivante dal mancato adempimento dei propri obblighi da parte di un singolo concessionario, il che comportava l’ulteriore vantaggio di sgravare lo Stato italiano da siffatto onere. Pur sussistendo, pertanto, anche minore concorrenza nel mercato pertinente, ciò era conforme a un controllo statale responsabile sul gioco d’azzardo.

In sede di impugnazione dinanzi al giudice del Consiglio di Stato la Stanley ha sostenuto che la decisione di predisporre la procedura di gara sulla base di un modello di concessione esclusiva, di fatto, esclude loro stesse (e altri operatori del settore) dalla procedura di selezione, prevista ad hoc per un numero assai limitato di operatori di notevoli dimensioni la cui presenza in Italia è già consistente. Le società Stanley dichiara di essere state dissuase dal partecipare alla procedura di gara e sostiene che i principi generali del diritto dell’Unione e le disposizioni della direttiva 2014/23 ostano alla legge di stabilità 2015 e ai documenti relativi al bando di gara.

Da qui la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato alla Corte EU su tre questioni:

«1)se il diritto dell’Unione– e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza– debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dall’art.1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse;

2)se il diritto dell’Unione– e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva [2014/23], nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza– debba essere interpretato nel senso che osta ad un bando di gara che prevede una base d’asta di gran lunga superiore ed ingiustificata rispetto ai requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativi, del tipo di quelli previsti dai punti 5.3, 5.4, 11, 12.4 e 15.3 del capitolato d’oneri della gara per l’assegnazione della concessione del gioco del Lotto;

3)se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva [2014/23], nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina che prevede l’imposizione di un’alternatività di fatto fra divenire assegnatari di una nuova concessione e continuare ad esercitare la libertà di prestazione dei diversi servizi di scommessa su base transfrontaliera, alternatività del tipo di quella che discende dall’art. 30 dello Schema di Convenzione, così che la decisione di partecipare alla gara per l’attribuzione della nuova concessione comporterebbe la rinunzia all’attività transfrontaliera, nonostante la legittimità di quest’ultima attività sia stata riconosciuta più volte dalla Corte di Giustizia».

 

Le conclusioni dell’Avvocato Generale

Il 27 settembre 2018 l’Avvocato Generale Eleanor Sharpston ha pubblicato le sue conclusioni proponendo alla Corte di rispondere come segue alle questioni pregiudiziali sollevate dal Consiglio di Stato nel seguente modo:

1)      la decisione delle autorità nazionali competenti di applicare un modello di concessione per la gestione di un’attività di gioco come il Lotto costituisce una limitazione del godimento delle libertà garantite dagli articoli 49 e 56 TFUE. Spetta al giudice del rinvio definire la portata di tale limitazione, considerate le caratteristiche oggettive del modello di concessione esclusiva oggetto dell’appalto. Spetta quindi alle autorità nazionali fornire elementi di prova sufficienti a dimostrare l’obiettivo di interesse pubblico prevalente che si tenta di perseguire attraverso la scelta del modello e la proporzionalità di detto modello rispetto a tale obiettivo.

2)      Il diritto dell’Unione non osta all’inserimento di un valore contrattuale elevato nel bando di gara per un appalto pubblico qualora l’oggettività di tale importo sia accertata nel contempo di per sé e con riferimento agli altri diritti e obblighi previsti nel bando di gara. Spetta al giudice nazionale stabilire se così avviene nel caso di specie.

3)      Gli articoli 49 e 56 TFUE e i principi di non discriminazione, proporzionalità e trasparenza non ostano all’inserimento, in uno schema di convenzione per la concessione esclusiva della gestione di una lotteria nazionale, di clausole che prevedono la decadenza della concessione nel caso in cui il concessionario, i suoi dipendenti o agenti siano accusati di determinati reati o il concessionario violi norme nazionali di diritto amministrativo in materia di repressione del gioco anomalo, illecito o clandestino, e ove tali clausole operino in modo tale da escludere un potenziale offerente, purché

–        le clausole in questione siano sufficientemente precise, prevedibili e chiare da consentire a un offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente e avveduto di comprenderne la portata e l’applicazione, e

–        le pertinenti violazioni di diritto penale o amministrativo a cui si riferiscono le clausole siano state confermate da una decisione giurisdizionale, e

–        l’operatore interessato abbia il diritto, riconosciuto per legge, di impugnare siffatta decisione giurisdizionale (compreso il diritto di chiedere provvedimenti provvisori), nonché il diritto, riconosciuto per legge, di chiedere il risarcimento dei danni qualora tale decisione giurisdizionale dovesse essere successivamente riformata in sede di impugnazione.

In sintesi l’Avvocato Generale ha proposto alla Corte di dichiarare la legittimità, in generale, la base d’asta, la clausola sulla cessione della rete e la figura del monoprovider, chiedendo di rimettere le questioni ai giudici italiani, ai quali spetta valutare se le clausole siano o meno discriminanti.

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