Il Tar Lazio ha accolto – tramite sentenza – il ricorso presentato contro l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e il Ministero dell’Economia e delle Finanze in cui si chiedeva l’annullamento del provvedimento di cancellazione, per l’anno 2019, dall’elenco degli operatori mediante apparecchi e terminali di intrattenimento di cui all’art.1, comma 82, della legge n. 220/2010, prot. n.64908, del 13.9.2019, anche nella parte in cui da esso deriva il blocco per 5 anni all’iscrizione nell’elenco RIES e di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi, conseguenti.

Si legge nella sentenza: “1. Il ricorrente è un operatore economico che svolge la propria attività nell’ambito del gioco pubblico mediante apparecchi appartenenti alla tipologia di cui all’art. 110, comma 6, del r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (T.U.L.P.S.).

L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, con provvedimento del 13 settembre 2019, ha disposto la cancellazione dell’iscrizione dell’odierno ricorrente dall’elenco degli operatori economici che svolgono attività in questo settore – istituito ai sensi dell’art. 1, comma 533, lett. c), legge 23 dicembre 2005, n. 266, come sostituito dall’art. 1, comma 82, della legge n. 220 del 2010 – a causa delle irregolarità verificatesi in occasione del procedimento di iscrizione.

Più in particolare, l’amministrazione ha rilevato che: i) ai sensi dell’art. 4, lett. c), del decreto direttoriale dell’AAMS del 9 settembre 2011, n. 31857, “la quietanza che attesti il versamento della somma di Euro 150,00 […] è richiesta quale requisito obbligatorio per l’iscrizione all’Elenco dei Soggetti”; ii) l’art. 11 del predetto decreto dispone la cancellazione dall’Elenco dei soggetti “privi dei requisiti di cui agli artt. 4 e 5 del decreto”; iii) “ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, qualora dal controllo dell’autocertificazione sia emersa la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

Sulla base di questi presupposti, l’amministrazione ha quindi riscontrato che nessun tributo risultava versato nella data che l’istante aveva indicato, mediante autocertificazione ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, nel modello c.d. RIES.

2. Con il ricorso indicato in epigrafe, il ricorrente ha impugnato sia la cancellazione dall’elenco avvenuta con il provvedimento del 13 settembre 2019 che il decreto direttoriale dell’AAMS del 9 settembre 2011, n. 31857, affidando il gravame a due motivi e, in subordine, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445.

Con il primo motivo, fa valere la violazione del principio del tempus regit actum poiché già al momento dei controlli effettuati dall’amministrazione e dell’avvio del procedimento di cancellazione dall’elenco, l’istante sarebbe stato in realtà in possesso dei requisiti per l’iscrizione atteso che il tributo risultava incassato alla data del 3 aprile 2019 ossia in una data antecedente ai predetti atti endo-procedimentali. In via subordinata, chiede che venga sollevata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 75 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445.

Con il secondo, articolato, motivo, denuncia la violazione del principio del giusto contraddittorio in quanto nella comunicazione di avvio del procedimento non sarebbe stata indicata la violazione dell’art.75 d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445; più in particolare, contesta la stessa sussistenza di una dichiarazione non veritiera in ordine al versamento del tributo dal momento che tale adempimento sarebbe avvenuto proprio alla data indicata nel modello c.d. RIES e comunque in data anteriore a quella della trasmissione del predetto modello come attesterebbe la ricevuta della presentazione della dichiarazione di pagamento del tributo (effettuato in via telematica) rilasciata dall’Agenzia delle Entrate ai sensi dell’art. 3, comma 10, d.p.r. 6 ottobre 1998, n. 322; richiama infine i principi giurisprudenziali che imporrebbero all’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere, di non applicare meccanicamente le norme, ma di eseguirle in coerenza con i parametri della tutela del legittimo affidamento, della logicità, della proporzionalità e dell’adeguatezza dell’azione amministrativa.

Il ricorrente ha chiesto, infine, il risarcimento del danno derivante dai provvedimenti impugnati.

Nel costituirsi in giudizio, l’amministrazione ha replicato puntualmente ai motivi di ricorso chiedendone, nel merito, il rigetto.

3. Con ordinanza n. 7605/2019, la Sezione ha accolto l’istanza di misure cautelari, rinviando la trattazione della causa all’odierna udienza.

4. All’udienza del 1 luglio 2020, la causa veniva trattenuta in decisione.

5. La questione centrale della controversia riguarda la legittimità, o meno, della cancellazione dall’elenco degli operatori economici – istituito ai sensi dell’art. 1, comma 533, lett. c), legge 23 dicembre 2005, n. 266, come sostituito dall’art. 1, comma 82, della legge n. 220 del 2010 – disposta a seguito dell’autocertificazione del “possesso” della quietanza di pagamento, sebbene sia poi emerso, in sede di controllo, che mentre il versamento è stato effettivamente realizzato nella data indicata nell’autocertificazione, il tributo invece risulta incassato in una data successiva rispetto a quella autocertificata.

Il quadro normativo di riferimento, all’interno del quale sussumere la fattispecie della cancellazione disposta in occasione del procedimento di iscrizione, è il seguente.

L’art. 1, comma 533- bis, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, prevede che “L’iscrizione nell’elenco di cui al comma 533 […] è disposta dal Ministero dell’economia e delle finanze-Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato previa verifica del possesso, da parte dei richiedenti, della licenza di cui all’articolo 86 o 88 del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, e della certificazione antimafia prevista dalla disciplina vigente, nonché dell’avvenuto versamento, da parte dei medesimi, della somma di euro 150. Gli iscritti nell’elenco rinnovano annualmente tale versamento. Con decreto direttoriale del Ministero dell’economia e delle finanze-Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato sono stabiliti gli ulteriori requisiti, nonché tutte le ulteriori disposizioni applicative, eventualmente anche di natura transitoria, relative alla tenuta dell’elenco, all’iscrizione ovvero alla cancellazione dallo stesso, nonché ai tempi e alle modalità di effettuazione del predetto versamento […]”.

La disciplina legislativa demanda quindi ad un decreto direttoriale del Ministero dell’economia e delle finanze il compito di stabilire “gli ulteriori requisiti, nonché tutte le ulteriori disposizioni applicative, eventualmente anche di natura transitoria, relative alla tenuta dell’elenco, all’iscrizione ovvero alla cancellazione dallo stesso, nonché ai tempi e alle modalità di effettuazione del predetto versamento”.

Il Ministero ha attuato la disciplina recata dalla legge 23 dicembre 2005, n. 266, con il decreto direttoriale dell’AAMS del 9 settembre 2011, n. 31857, successivamente modificato con deliberazione dell’AAMS del 22 dicembre 2014, n. 104077.

Il comma 1 dell’art. 4 del vigente decreto direttoriale del 2011, rubricato “Requisiti per l’iscrizione”, prevede, in via generale con riferimento alla procedura di iscrizione e di rinnovo, che “I soggetti che intendono iscriversi all’elenco con modalità telematica o rinnovare l’iscrizione, devono prioritariamente richiedere le credenziali per l’accesso al sistema informatico di gestione dell’elenco, tramite l’apposita area sul sito istituzionale dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. Utilizzando le credenziali, i predetti soggetti accedono ad un’area riservata sul sito medesimo e compilano lo specifico modulo, ivi disponibile, per l’iscrizione o il rinnovo. Il suddetto modulo deve essere compilato in tutte le sue parti, dichiarando, in regime di autocertificazione, ai sensi del D.P.R. n.445/2000, il possesso di:

a) licenza di cui all’articolo 86 o 88 del T.U.L.P.S., e successive modificazioni;

b) comunicazione antimafia prevista dal D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159.

c) quietanza che attesti il versamento della somma di euro 150,00 (euro centocinquanta/00), da effettuarsi tramite modello F24 accise, codice tributo n. 5216”.

Il comma 1, lett. d), dell’art. 5 del decreto, rubricato “Ulteriori requisiti”, prevede, per quanto qui interessa, che “1. In aggiunta ai requisiti richiesti per l’iscrizione al suddetto elenco, di cui all’art. 4 del presente decreto, è altresì necessaria l’insussistenza negli ultimi cinque anni: […] d) di provvedimenti di cancellazione dall’elenco per perdita dei requisiti che ostino al mantenimento dell’iscrizione”.

Il successivo art. 11 del decreto, rubricato “Cancellazione”, stabilisce, infine, che “1. Gli Uffici Regionali competenti per territorio provvedono ad accertare nel corso dell’anno la sussistenza dei requisiti dei soggetti iscritti nell’elenco, procedendo con ispezioni a campione su tutto il territorio nazionale.

2. Nel caso in cui, all’esito degli accertamenti disposti, risultino soggetti privi dei requisiti richiesti all’atto dell’iscrizione, di cui all’art. 4 e 5, l’Ufficio Regionale competente per territorio ne dispone la cancellazione dall’elenco.

3. Fatta salva la cancellazione di cui al comma 2, l’Ufficio dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli – area monopoli – competente per territorio determina, scaduto il termine previsto, la cancellazione di coloro che non abbiano provveduto a rinnovare le richieste di iscrizione.

[…]”

Per completezza della cornice giuridica, occorre evidenziare che l’elenco di cui all’articolo 1, comma 533, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, è stato sostituito, ai sensi dell’art. 27, del decreto legge 26 ottobre 2019, n. 124, conv. in legge n. 157 del 2019, dal “Registro Unico degli operatori di gioco pubblico” – non ancora entrato in vigore – che richiede al comma 4, per l’iscrizione, requisiti sostanzialmente identici a contenuti nell’attuale elenco. Tuttavia, il legislatore ha stabilito, nel comma 6 dell’art. 27, che “L’omesso versamento della somma di cui al comma 4 può essere regolarizzato, prima che la violazione sia accertata, con il versamento di un importo pari alla somma dovuta maggiorata di un importo pari al 2 per cento per ogni mese o frazione di mese di ritardo”.

6. Alla luce del quadro normativo qui esposto, il primo e il secondo motivo di ricorso – che attesa la loro stretta connessione vanno esaminati congiuntamente – sono fondati nei termini che seguono.

Il pagamento della somma di Euro 150,00 rientra nella categoria dei tributi istantanei da corrispondere in misura fissa in quanto costituisce adempimento di un’obbligazione tributaria (art. 23 Cost.) che ha per presupposto d’imposta un atto giuridico istantaneo rappresentato dall’iscrizione nell’elenco ed è stabilita in misura fissa (la sua determinazione non dipende da una base imponibile). La disciplina sull’iscrizione nell’elenco non prevede, a differenza di quella sul rinnovo annuale dell’iscrizione, un termine finale entro cui deve realizzarsi l’incasso del tributo in favore dell’erario, sicchè non si pone un problema di adempimento dell’obbligazione tributaria entro un termine di decadenza.

Nel caso di specie il ricorrente ha autocertificato di aver versato il tributo per l’anno di imposta, relativo al periodo di efficacia dell’iscrizione nell’elenco, nella data (20 marzo 2019) indicata nel modello c.d. REIS. In aggiunta a tale autocertificazione, ha dichiarato di “possedere” la quietanza di pagamento del versamento del tributo in una data diversa (20 marzo 2019, coincidente con la data del versamento) rispetto a quella in cui si è poi accertato l’effettivo incasso del tributo in favore dell’erario (3 aprile 2019). Il disallineamento tra la data del versamento e quella dell’incasso è dovuto ad un errore nella compilazione della delega di pagamento disposta verso l’istituto di credito rappresentata dall’aver indicato, nella delega, il codice fiscale della persona fisica del legale rappresentante della società, anziché quello della società.

7. Il Collegio è chiamato a verifica di legittimità della cancellazione dall’elenco disposta, ai sensi degli artt. art. 4, comma 1, lett. e) e 11, del decreto direttoriale dell’AAMS del 9 settembre 2011, n. 31857, a seguito dell’autocertificazione del “possesso” della quietanza di pagamento in una data antecedente rispetto a quella in cui il tributo risulta essere stato incassato dall’erario.

È intendimento del Collegio ritenere che la questione vada risolta tenendo conto dei principi di proporzionalità e di adeguatezza enunciati dalla giurisprudenza.

I vizi dell’atto amministrativo, secondo la tradizionale tripartizione, sono la “violazione di legge”, l’“incompetenza”, l’“eccesso di potere” (art. 29 c.p.a.). Con l’integrazione del nostro ordinamento con quello dell’Unione europea, il tradizionale catalogo dei vizi si è arricchito di una serie di principi di derivazione euro-unitaria direttamente applicabili nel nostro sistema di giustizia in virtù del richiamo esterno ad essi operato dall’art. 1 c.p.a. secondo cui la “giurisdizione amministrativa” è, per l’appunto, chiamata ad assicurare “una tutela piena ed effettiva” secondo i principi del “diritto europeo” i quali, pertanto, assumo rilevanza diretta anche nelle materie non rientranti nelle competenze dell’Unione (artt. 3, 4, 5, TUE).

8. Il principio di proporzionalità e quello di adeguatezza sono da tempo principi cardine dell’azione amministrativa che, benchè non sempre siano annoverati dalle discipline di settore tra le regole formali a cui deve conformarsi l’esercizio del potere restrittivo della sfera giuridica del destinatario, costituiscono comunque norme immanenti dell’agire pubblico. Tendo presente la sapiente opera di interpretazione monofilattica della giurisprudenza nazionale ed europea, si può affermare che ogni potere restrittivo va esercitato in sede di amministrazione attiva – e, ove oggetto di contenzioso, in sede giurisdizionale o giudiziale – nel rispetto dei principi di proporzionalità e di adeguatezza che costituiscono, al contempo, limiti interni al corretto esercizio dell’azione pubblica.

Il giudice amministrativo è chiamato a verificare (c.d. test) il rispetto dei principi-limiti di proporzionalità e di adeguatezza mediante l’indagine che si definisce trifasica (di idoneità, di necessarietà, di adeguatezza, anche detta quest’ultima di proporzionalità in senso stretto) in quanto il positivo superamento di ogni fase costituisce il presupposto per la verifica di quella successiva, sicché soltanto il provvedimento che supera positivamente tutt’e tre le fasi di verifica può vedersi attribuito il predicato di legittimità definitiva. Mentre il principio di proporzionalità è volto a sindacare l’individuazione del mezzo giuridico per raggiungere il fine pubblico per il quale è attribuito il potere ed implica l’indagine nella fase di idoneità e di necessarietà, il principio di adeguatezza è volto sindacare la fase di proporzionalità in senso stretto incentrandosi sul bilanciamento degli interessi che vengono in emersione a seguito della scelta del mezzo idoneo e necessario.

Più in particolare, l’idoneità guarda al rapporto tra il mezzo che si intende scegliere e l’obiettivo che si intende raggiungere: la verifica si ritiene superata se il mezzo scelto si presenta di per sé idoneo a raggiungere l’obiettivo.

La necessarietà, invece, guarda al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e il sacrificio che deriva alla sfera giuridica del destinatario: la verifica si ritiene superata se, contestualmente, il mezzo individuato (come idoneo) comporta il minore sacrificio possibile al singolo (o, in altri termini, se non vi sono altri mezzi idonei che consentono di raggiungere il medesimo risultato con minore sacrificio) e non impone un sacrificio ben superiore a quanto è necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito.

Individuato lo strumento giuridico idoneo e necessario, occorre valutare se il sacrificio che deriva dalla sua applicazione sia tollerabile dal singolo nel rapporto con gli interessi pubblici (primari e secondari) e privati che vengono in gioco nell’ambito del procedimento. L’adeguatezza (o proporzionalità in senso stretto) guarda, infatti, al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e necessario e la restrizione subita in concreto dal destinatario: in tal caso, la verifica è superata se il mezzo così individuato impone alla sfera del singolo un sacrificio tollerabile nel bilanciamento con gli altri interessi coinvolti.

9. La fattispecie di causa invera, in modo emblematico, la violazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza, oltre che di ragionevolezza nei termini di seguito esposti.

Il principio di proporzionalità sotto il profilo dell’idoneità non risulta violato. Il mezzo individuato dall’amministrazione per raggiungere l’obiettivo della regolare iscrizione nell’elenco è idoneo allo scopo (primo step): la cancellazione in effetti consente di raggiungere il risultato di evitare che si ottenga e che, quindi, si mantenga un’iscrizione priva dei presupposti.

Tuttavia, il principio di proporzionalità risulta violato sotto il profilo della necessarietà. La cancellazione dall’elenco (mezzo ritenuto idoneo) non comporta il minore sacrificio possibile che può essere inferto al destinatario, a seguito della condotta riscontrata, per raggiungere l’obiettivo avuto di mira; l’amministrazione potrebbe disporre di un altro strumento idoneo per raggiungere il medesimo risultato con un minore sacrificio, quale ad esempio la sospensione dall’elenco in attesa dell’accertamento dell’incasso del tributo da parte dell’erario. Inoltre, poiché il decreto direttoriale ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. d), fa discendere dalla cancellazione il divieto per il destinatario di iscriversi nell’elenco per il periodo temporale di 5 anni dall’avvenuta cancellazione, il mezzo scelto impone un sacrificio ben superiore a quanto necessario per raggiungere il risultato perseguito.

Né, del resto, può affermarsi che la misura della cancellazione è comunque necessaria poiché volta (anche) a sanzionare la condotta infedele dell’operatore nella veste di contribuente. La disciplina di settore, come detto, non prevede per l’adempimento del tributo un termine perentorio, sicchè là dove l’entrata pubblica non risulti incassata proprio nel preciso momento temporale della dichiarazione di versamento non può desumersi che l’operatore abbia voluto eludere le ragioni del fisco; al contrario, questi, versando la somma, dimostra sicuramente di voler adempiere l’obbligazione tributaria.

L’accertata violazione del principio di proporzionalità non consente di continuare ulteriormente nella verifica della legittimità dell’azione amministrativa verificando la fase di adeguatezza, fermo restando che laddove il mezzo non si presenta come necessario, nel senso qui precisato (secondo step), lo stesso, ovviamente, non potrà neppure ritenersi adeguato in concreto (terzo step).

Ad ogni modo, nel caso di specie l’inadeguatezza del mezzo rispetto al sacrificio imposto sussisterebbe anche in presenza di uno strumento in ipotesi necessario poichè il sacrificio che da esso deriva non può ritenersi comunque tollerabile se raffrontato a quello che subirebbe, specularmente, l’amministrazione procedente. Più chiaramente, a fronte della cancellazione immediata dell’iscrizione dall’elenco e quindi dell’impossibilità per l’operatore di svolgere l’attività economica in precedenza autorizzata per ulteriori 5 anni, l’amministrazione non riceverebbe alcuna apprezzabile utilità sia perché la cancellazione disposta per il mancato incasso del tributo al momento della dichiarazione di versamento non tutela un suo apprezzabile interesse istituzionale, sia perché, ove dovesse sussistere un interesse di tal genere, la ragione che fonda la cancellazione in realtà non sussiste più al momento dell’adozione del provvedimento restrittivo.

10. Collegandosi a quest’ultimo profilo, occorre peraltro esaminare il contenuto della nuova disciplina introdotta dal legislatore (ancora in fase di attuazione) quale indice ermeneutico per indagare la ratio della vigente disciplina.

Come ricordato, l’art. 27, comma 6, del decreto legge 26 ottobre 2019, n. 124, ha introdotto l’istituto del ravvedimento operoso realizzato prima dell’accertamento della violazione. Con tale previsione il legislatore, nel qualificare l’”omesso versamento” del tributo quale ipotesi di irregolarità (“può essere regolarizzato”) del procedimento di iscrizione, ha previsto, limitatamente a tale presupposto, il mantenimento dell’iscrizione nell’elenco in favore di colui che abbia provveduto a sanare l’irregolarità – con una maggiorazione pecuniaria – “prima” dell’accertamento della violazione. Si tratta di una disposizione da cui traspare la chiara volontà del legislatore di ritenere il mancato incasso del tributo, non presente al momento dell’inoltro della domanda di iscrizione, presupposto non preclusivo al mantenimento dell’iscrizione medio tempere intervenuta poiché sanabile ex post e quindi privo di una reale portata lesiva per l’interesse pubblico primario di cui è portatrice l’amministrazione.

Il ricorrente si trova in effetti in una situazione molto simile a quella prefigurata dal legislatore: benché avesse effettuato il versamento del tributo, l’incasso da parte dell’erario si era verificato in una data successiva al versamento, ma comunque antecedente rispetto a quella in cui era stato per giunta avviato il procedimento di cancellazione dall’elenco.

D’altronde, in una fattispecie in cui non vengono in emersione esigenze di tutela del mercato e della concorrenza, sarebbe contrario al principio di ragionevolezza disporre la cancellazione dall’elenco sulla base di un presupposto meno grave (disallineamento tra la data del versamento del tributo e quella del suo incasso) rispetto ad un presupposto ben più grave (mancato versamento del tributo) che, al ricorrere delle altre condizioni esposte, il legislatore ha espressamente escluso quale causa della cancellazione.

11. L’accoglimento dei motivi di ricorso proposti nei confronti del provvedimento di cancellazione comporta l’assorbimento delle censure rivolte nei confronti del decreto direttoriale dell’AAMS del 9 settembre 2011, n. 31857 e, di conseguenza, l’assorbimento della questione di legittima costituzione dell’art. 75 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445.

La domanda di risarcimento del danno va dichiarata inammissibile in quanto non risulta ritualmente proposta attesa la mancata allegazione dei suoi elementi costitutivi, ferma comunque l’omessa dimostrazione del danno subito.

12. In conclusione, il ricorso è accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di cancellazione – e gli atti che in quest’ultimo trovano il proprio presupposto – in quanto adottato in violazione dei principi di proporzionalità, di adeguatezza e di ragionevolezza, dell’azione amministrativa e, conseguentemente, va accertato il diritto del ricorrente ad essere iscritto nell’elenco per l’anno 2019.

La peculiarità della controversia e la novità delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei termini di cui in motivazione e dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno.

Spese compensate”.