La Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite il ricorso presentato a un gestore condannato di pecultato per non aver versato il Preu al concessionario di rete.

Il ricorrente è imputato di essersi appropriato, quale legale rappresentante di una società  incaricata della raccolta delle giocate per conto di una  società concessionaria dello Stato per l’attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi di cui all’art. 110 T.U.P.S. e della raccolta delle somme derivanti dal gioco sopra indicato – di importi di cui aveva il possesso costituenti rispettivamente il prelievo erariale unico (PREU) di proprietà della Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e il compenso della concessionaria.

Per i giudici “il capoverso dell’art. 358 cod. pen. esplicita il concetto di servizio pubblico, ritenendolo formalmente omologo alla funzione pubblica di cui al precedente art. 357, ma caratterizzato dalla mancanza di poteri deliberativi, autoritativi o certificativi tipici di quest’ultima. Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è dunque identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica, che vincola l’operatività dell’agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza col principio di legalità, con esclusione in ogni caso dall’area pubblicistica delle mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale (ex multis, Sez. 6, n. 39359 del 7.3.2012, Ferrazzoli, Rv. 254337)”.

“Ai fini penali, la qualifica pubblicistica dell’agente deriva quindi dall’effettivo esercizio di funzioni nell’ambito di un pubblico ufficio o servizio e prescinde dalla natura privata o pubblica dell’ente di appartenenza, con la conseguenza che la natura dell’ente e la sua attività tipica potranno eventualmente costituire utili indizi ai fini della individuazione della qualifica soggettiva ma essi non sono di per sé a tale scopo determinanti. Orbene, la sentenza delle Sezioni Unite Civili innanzi esaminata – che pure rileva a più riprese come la ratio della scelta normativa per una potestà statuale esclusiva ed accentrata del gioco lecito consista nel contrasto dell’attività criminale legata a tale tipologia di gioco d’azzardo e nel tenere sotto controllo, limitare e sconfiggere la ludopatia, sicché la liceità del gioco d’azzardo discende in questo caso dalla gestione mediante la rete telematica di verifica e controllo continuativo dell’esercizio del gioco con vincite in denaro da parte dello Stato – nondimeno espressamente afferma che “la società ricorrente è concessionaria di un’attività che non ha né natura di servizio pubblico, né assolve una funzione neanche latu sensu pubblicistica” , evidentemente riferendosi alla intrinseca estraneità dell’esercizio del gioco d’azzardo da parte dello Stato dal perimetro proprio ai pubblici servizi, ove si astragga dalle connesse entrate tributarie e dal vantaggio erariale che ad esse consegue. A ben vedere, quindi, allorché le Sezioni Unite civili ribadiscono la qualifica di agente contabile dei concessionari di rete in dipendenza del maneggio di denaro pubblico ad essi affidato e da essi realizzato, tale indicazione assume un indiscutibile rilievo in ordine al tema controverso relativo alla natura originariamente pubblica delle somme riscosse dai concessionari e sub-concessionari e a quello, ad esso connesso e rilevante per la configurabilità del delitto di peculato, dell’altruità di tali somme che siano in possesso o nella disponibilità del “concessionario” o del “gestore”. Si tratta, tuttavia, di un’indicazione che attiene precipuamente al controllo periodico della destinazione delle somme riscosse ed erogate, ed in particolare di quelle originariamente di pertinenza pubblica, perché di carattere erariale. Al contrario, la rilevanza delle argomentazioni sviluppate dalle Sezioni Unite civili appare meno netta ove esse si rapportino alla determinazione nel caso in esame della qualifica pubblicistica rilevante ai fini dell’integrazione del delitto di peculato, che deriva, come si è visto, dall’effettivo esercizio di funzioni nell’ambito di un pubblico ufficio o servizio”.

“Si  impone dunque la devoluzione del ricorso alle Sezioni Unite, perché risolvano il segnalato contrasto e stabiliscano “se l’omesso versamento del prelievo unico erariale (PREU), dovuto sull’importo delle giocate al netto delle vincite erogate, da parte del “gestore” degli apparecchi da gioco con vincita in denaro o del “concessionario” per l’attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito, costituisca il delitto di peculato”.