Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) ha respinto – tramite sentenza – il ricorso presentato da una società contro il Comune di Cermenate (CO), in cui si chiedeva l’annullamento dell’ordinanza n. 3347 del 19/2/2019 emessa dal Sindaco, notificata alla ricorrente in data 20/2/2019 in materia di “disciplina comunale degli orari di esercizio delle sale giochi autorizzate ai sensi dell’art. 86 del T.U.L.P.S. e degli orari di funzionamento degli apparecchi con vincita in denaro di cui all’art. 110, comma 6, installati negli esercizi autorizzati ex artt. 86 e 88 del T.U.L.P.S. – R.D. Nr. 773/1931 e ss.mm.ii. e negli altri esercizi commerciali ove è o è stata consentita la loro installazione”.

Nella sentenza si legge: “La ricorrente svolge attività di raccolta del gioco lecito con vincite in denaro per conto della concessionaria (…), e conduce in tale veste la sala pubblica da gioco (…) di Cermenate, allestita per lo svolgimento del gioco lecito mediante il sistema denominato “Video Lottery Terminal” (VLT) con dispositivi ex art. 110, comma 6, del TULPS, in virtù di autorizzazione rilasciata in data 15/10/2018 dalla Questura di Como ai sensi dell’art. 88 e del citato art. 110 del TULPS.

La sala, situata in via (…) (zona commerciale/industriale lontana dal centro abitato), è l’unica sala dedicata, ed il solo esercizio commerciale che ospita dispositivi VLT nell’ambito del territorio di Cermenate.

Con l’ordinanza n. 3347 del 19/2/2019, notificata alla ricorrente il 20/2/2019, il Sindaco del Comune di Cermenate ha disposto la limitazione dell’orario di esercizio delle sale da gioco e degli altri locali ove sono collocati apparecchi di intrattenimento e svago con vincite di denaro ad 8 ore giornaliere, dalle 9 alle 12 e dalle 18 alle 23 di tutti i giorni, inclusi i festivi.

Il provvedimento è stato preceduto dalla deliberazione n. 13 del 14/2/2019, pubblicata il 7/3/2019, con cui il Consiglio Comunale ha dato al Sindaco il seguente indirizzo di carattere generale ai sensi dell’art. 50, comma 7 del D.lgs. 267/2000 con particolare riferimento agli orari di funzionamento degli apparecchi automatici da gioco con vincita in denaro di cui all’art. 110 c. 6 del TULPS, collocati all’interno di esercizi autorizzati ex art. 86 (bar, ristoranti, alberghi, tabaccai, ricevitorie lotto, sale giochi, …) o ex art 88 (agenzie di scommesse, negozi di gioco, sale bingo,…) del TULPS (R.D. 773/1931): “previsione di limitazioni degli orari di funzionamento degli apparecchi in oggetto, con l’obiettivo di ridurre fenomeni di abuso intervenendo sui momenti della giornata maggiormente rischiosi, in quanto meno soggetti al controllo della comunità, ed in particolare per la popolazione più a rischio, quale quella dei minori, nell’ottica di evitare, per quanto possibile, l’utilizzo sconsiderato degli apparecchi automatici da gioco, di cui in oggetto, pur non rendendo in assoluto inaccessibile il gioco stesso”.

Contestualmente è stato modificato il Regolamento comunale per le sale da gioco, introducendo nell’art. 7 la previsione che gli orari di apertura delle sale da gioco dedicate sarebbero stati “stabiliti dal Sindaco con specifica ordinanza ai sensi dell’art. 50 del D.lgs. 267/2000, nel rispetto degli indirizzi di carattere generale stabiliti dal Consiglio Comunale”.

Con verbale n. 956 in data 11/4/2019, la Polizia Locale del Comune di Cermenate ha contestato alla ricorrente il mancato rispetto degli orari di cui sopra, comminando la relativa sanzione pecuniaria. La ricorrente ha impugnato l’ordinanza sindacale e la deliberazione del Consiglio comunale, nonché il verbale di accertamento della violazione, chiedendone l’annullamento previa tutela cautelare. Si è costituito in giudizio il Comune di Cermenate, resistendo al ricorso di cui ha contestato con separata memoria la fondatezza. Con ordinanza n. 609 del 23 maggio 2019 questo Tribunale ha respinto la domanda cautelare. In vista della trattazione nel merito le parti hanno depositato scritti difensivi insistendo nelle rispettive conclusioni.

Indi la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 12 gennaio 2022.

Il ricorso proposto è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I) Carenza d’istruttoria e difetto di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3, L. 241/1990; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 114 e 118 Cost. e degli artt. 3 e 50, comma 7, D.lgs. 267/2000. Travisamento dei fatti. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità. Illogicità e contraddittorietà manifesta. Eccesso di potere – Sviamento: sia la deliberazione del consiglio comunale sia l’ordinanza sindacale sarebbero state assunte in assenza di una preventiva ed adeguata istruttoria, contestualizzata nella realtà del Comune di Cermenate. Il dossier considerato (“La diffusione degli apparecchi per il gioco d’azzardo lecito nei 25 Comuni degli Ambiti Territoriali Lomazzo – Fino Mornasco e Mariano Comense, la percezione del problema GAP nei gestori e nei giocatori”) non riguarderebbe infatti il territorio comunale e sarebbe l’esito di una ricerca cui il Comune di Cermenate non ha partecipato.

Tenendo conto dell’esistenza della sola sala da gioco gestita dalla ricorrente le diverse realtà considerate non possono ritenersi omogenee alla realtà comunale;

II) Carenza d’istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3, L. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 del D.L. 223/2006 e ss.mm.ii., dell’art. 3, D.L. 138/2011, dell’art. 41 Cost. e dei principi statali ed europei in materia di tutela della concorrenza, del mercato e della libera prestazione di servizi. Lesione del legittimo affidamento. Violazione del principio di eguaglianza sostanziale ex art. 3 Cost.. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 114 e 118 Cost. e dei principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza, proporzionalità e ragionevolezza. Violazione degli indirizzi di cui all’art. 14, lett. q), della L. 23/2014, alla L.R. 8/2013, all’Intesa Stato-Regioni del 7/9/2017 e alla Raccomandazione n. 478/2014 della Commissione Europea. Eccesso di potere – Sviamento: l’Amministrazione, violando le norme sulla liberalizzazione nonché i principi fondamentali statali ed europei in materia di tutela della concorrenza, del mercato e della libera prestazione di servizi, non avrebbe tenuto conto del fatto che l‘attività economica svolta dalla ricorrente è già fortemente regolamentata ed ampiamente limitata dall’ordinamento, caratterizzato da una massiccia produzione di norme di fonte sia primaria che secondaria finalizzate a disincentivare il gioco d’azzardo, in particolare mediante apparecchiature elettroniche: divieto assoluto di pubblicità, divieto di apertura di nuove sale in prossimità di luoghi c.d. “sensibili”; obbligo di dismissione delle vecchie apparecchiature e divieto di loro sostituzione; obblighi di informazione dei clienti e di formazione del personale, ecc. L’Amministrazione inoltre avrebbe determinato un’illegittima disparità di trattamento con altre tipologie di gioco quali “gratta e vinci”, lotto, superenalotto, ecc., reperibili in bar, tabaccherie e simili;

III) Carenza d’istruttoria. Violazione e/o falsa applicazione delle norme in materia di partecipazione, in particolare degli artt. 7 e ss., L. 241/1990 e degli artt. 46, 47 e 58, co. 1, dello Statuto Comunale, nonché degli indirizzi dettati in materia dalla normativa regionale e dall’Intesa Stato-Regioni del 7/9/2017. Eccesso di potere – Sviamento: i privati direttamente colpiti dall’ordinanza impugnata non sarebbero stati chiamati a partecipare al procedimento, il che sarebbe stato fra l’altro piuttosto agevole, dal momento che quella gestita da Mercurio è l’unica sala situata nel territorio comunale, mentre gli esercizi c.d. generalisti in cui sono collocate apparecchiature elettroniche (ma non VLT) risultano essere appena 9, ad onta delle preoccupate (ma non documentate) affermazioni del Comune. A riprova delle gravi carenze istruttorie che viziano il provvedimento impugnato, neppure sarebbero stati invitati a partecipare i soggetti portatori degli interessi pubblici nella specie rilevanti: non risultano infatti coinvolte nel procedimento né l’Agenzia di Tutela della Salute territorialmente competente (ATS Insubria), né l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato (AAMS);

IV) Violazione e/o falsa applicazione della L. 689/1981 (in particolare, artt. 8bis e 126). Incompetenza. Eccesso di potere – Sviamento. Invalidità derivata: l’ordinanza sindacale impugnata commina la sospensione dell’attività in caso di “particolare gravità e recidiva”, aggiungendo che “la recidiva si verifica qualora la violazione delle disposizioni sia stata commessa per due volte in un anno, anche se il responsabile ha proceduto al pagamento della sanzione mediante oblazione”.

Il provvedimento in parte qua costituirebbe violazione dell’art. 8 bis della legge 689/1981, il quale stabilisce che “le violazioni amministrative successive alla prima non sono valutate, ai fini della reiterazione, quando sono commesse in tempi ravvicinati e riconducibili ad una programmazione unitaria”. Quanto al verbale di accertamento della violazione lo stesso sarebbe viziato da illegittimità derivata.

Il ricorso proposto si compone di una pluralità di domande di annullamento, corrispondenti agli atti impugnati (Ad. Plen. N. 5/2015), che vanno partitamente esaminati.

Quanto all’impugnazione del verbale di accertamento della violazione n. 956 del 11.04.2019, con cui è stata comminata la sanzione pecuniaria di € 50,00, la difesa del Comune di Cermenate ne ha eccepito l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

L’eccezione è fondata.

L’impugnazione di una violazione amministrativa o di un verbale di accertamento esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la situazione giuridica di cui si chiede tutela ha la consistenza di diritto soggettivo e l’esercizio dell’attività sanzionatoria non è espressione di attività discrezionale ma vincolata dell’Amministrazione, retta dal principio di legalità

Il ricorso pertanto deve essere dichiarato inammissibile in relazione all’impugnazione del predetto verbale di accertamento.

Il primo ed il secondo mezzo di gravame – che possono essere esaminati congiuntamente e hanno carattere assorbente – sono fondati. (…)

Nella deliberazione non si dà conto di uno specifico studio che abbia analizzato il fenomeno della ludopatia in relazione alla realtà socio-territoriale del Comune di Cermenate, nonché in relazione al numero dei locali ove è possibile praticare il gioco d’azzardo lecito in rapporto alla popolazione, limitandosi a ritenere gli ambiti analizzati dal predetto report “simili per caratteristiche demografiche e sociali” al comune di Cermenate, affermando altresì che sarebbe cresciuta “la presenza capillare di esercizi in cui sono installati apparecchi per il gioco d’azzardo lecito”.

E’ evidente che tali assunti si pongono su un piano astratto e non contestualizzato, non essendo sostenuti da alcuna analisi specifica del fenomeno.

L’unico studio richiamato si riferisce a 25 Comuni diversi da Cermenate in relazione ai quali l’asserzione di similitudine per caratteristiche demografiche e sociali appare altrettanto generica, tenuto conto dell’ampia platea di riferimento (ben 25 Comuni, che, ovviamente presentano peculiari caratteristiche).

L’ordinanza sindacale soffre della medesima genericità.

Il Collegio osserva che l’esercizio del potere di cui ai provvedimenti impugnati può ritenersi consentito soltanto in caso di accertate esigenze di tutela delle quali deve darsi compiutamente conto, non potendo invece fondarsi su un astratto riferimento al fenomeno del gioco d’azzardo lecito ed ai suoi riflessi sociali e sanitari ovvero prescindere da attendibili indagini e studi correlati allo specifico ambito territoriale attinto dalle misure in concreto adottate (T.A.R. Bologna, sez. I, 20 dicembre 2021, n.1030).

Il potere del Sindaco, in quanto limitato, sotto un profilo oggettivo, al territorio del proprio comune, deve fondarsi su esigenze e presupposti strettamente correlati a quella realtà territoriale.

Non sono in discussione gli effetti dannosi della dipendenza dal gioco d’azzardo.

Neppure è contestata la sussistenza in astratto, anche nel quadro generale delle norme di liberalizzazione delle attività commerciali, del potere dell’Amministrazione comunale di conformazione di dette attività, e in particolare di quelle relative all’esercizio lecito del gioco d’azzardo, per comprovate esigenze di tutela dell’ordine e della sicurezza e sanità pubblica.

Deve però considerarsi anche che la legge disciplina le condizioni per l’ottenimento degli specifici titoli amministrativi (concessione dell’Amministrazione finanziaria ed autorizzazione di polizia) per l’apertura e la gestione delle sale in cui il gioco può essere lecitamente esercitato, con conseguente giuridica rilevanza dell’interesse dei relativi titolari alla remunerazione degli investimenti economici sostenuti.

Il tema degli orari di apertura delle sale e di funzionamento degli apparecchi da gioco costituisce un ambito nel quale i molteplici interessi (imprenditoriale, economico-finanziario, dell’ordine e della sicurezza, della quiete pubblica e della salute pubblica) necessitano di adeguata e attenta ponderazione onde evitare che il perseguimento di uno di essi conduca ad un sacrificio sproporzionato e perciò irragionevole degli altri.

In contesti come quello qui in esame, il principio di proporzionalità esige che il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei destinatari sia idoneo al raggiungimento del fine pubblico cui è preordinato (criterio di idoneità), che la sua adozione sia effettivamente necessaria a tal fine (criterio di necessarietà) e che non incida sulle situazioni giuridiche soggettive in misura superiore a quella indispensabile in relazione al fine stesso (criterio di adeguatezza o di proporzionalità in senso stretto).

L’applicazione di questo modo di ragionare al tema qui in discussione implica la necessità che la disposizione limitativa sia definita a seguito di un’attenta indagine sull’effettiva esistenza e sulla consistenza dell’interesse confliggente con quello del titolare delle concessioni e delle autorizzazioni necessarie all’apertura della sala da gioco, indagine che costituisce il punto di partenza per l’adozione della misura più idonea al perseguimento dell’interesse ritenuto prevalente e più proporzionata rispetto all’esigenza che l’interesse soccombente sia sacrificato in misura non eccedente rispetto a quanto necessario (T.A.R. Perugia, sez. I, 29 luglio 2020, n.343).

Tale indagine non risulta essere stata condotta dall’Amministrazione resistente, che, come rilevato, ha fondato le proprie determinazioni su assunti astratti e generici.

Non è stata considerata la consistenza del fenomeno della ludopatia sul territorio del Comune, né l’offerta in tale contesto del gioco d’azzardo lecito.

L’assenza di una adeguata istruttoria rende irragionevoli le determinazioni assunte circa l’orario di esercizio dei locali ove sono collocati apparecchi da gioco, non risultando alcuna evidenza del concreto (e non meramente astratto) interesse pubblico perseguito.

In conclusione, assorbiti gli ulteriori profili di censura, il ricorso è fondato e va accolto.

Per l’effetto va disposto l’annullamento dell’ordinanza sindacale e della deliberazione del consiglio comunale impugnate.

Tenuto conto del complessivo andamento processuale, e del relativo esito, le spese di giudizio possono essere compensate”.