Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha respinto – tramite sentenza – il ricorso presentato contro l’Agenzia delle dogane e dei monopoli e il Ministero dell’economia e delle finanze in cui si chiedeva la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (sezione seconda), n.-OMISSIS-, resa tra le parti, riguardante il preteso silenzio inadempimento, serbato dall’Adm, nei confronti dell’istanza formulata dalla società odierna appellante.

Si legge: “Con tale istanza (del 10 aprile 2019), la società ha diffidato l’Agenzia a voler riesaminare, annullando o revocando, il provvedimento di decadenza, del 27 marzo 2017, dalla concessione relativa all’attivazione e alla conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento, adottato nei confronti della società.

3. Il provvedimento di decadenza del 27 marzo 2017 è stato adottato (punto n. 23, pag. 30) perché l’Agenzia ha riscontrato la sussistenza di “numerosi motivi per la decadenza della concessione della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento…”, descritti nella corposa motivazione del suddetto atto; segnatamente, i “numerosi motivi”, secondo l’elencazione operata dal provvedimento, sono i seguenti:

“a) assunzione della qualità di “imputato”, per il delitto previsto dall’art. 416, commi 1 e 2 del c.p., da parte del sig. -OMISSIS-, titolare in via indiretta del 100% del pacchetto azionario della Società… per il delitto previsto dall’art. 416, commi 1 e 2, c.p.”;

b) assunzione della qualità di “imputato” per il delitto previsto dall’art. 2 del D.Lgs. n. 74/2000, da parte del Sig. -OMISSIS-, all’epoca Procuratore stabile dell’organizzazione in Italia di codesta Società, nell’ambito del procedimento penale n. omissis R.G. della Procura della Repubblica di Roma, avente ad oggetto l’accertamento di un contesto di natura delittuosa sottostante il fallimento della società -OMISSIS- s.r.l.….”;

c) esaurimento del rapporto fiduciario tra lo Stato e il concessionario

I. per l’accertata sussistenza di (v. punti 13, 14, 15, 17, 20, 21, 22):

– situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite attribuibili ad un’impresa aggiudicataria” (così TAR Lazio, Sez. II, sentenza n. -OMISSIS-);

– comportamenti…illeciti sotto il profilo fiscale o penale o rilevanti sotto il profilo della responsabilità contrattuale; irregolarità e inefficienze gestionali; attitudini illecite e/o scorrette sul piano dei rapporti con l’Erario, o condizionamenti interni alla gestione societaria” (sentenza n. 5737/2015 del 18.12.2015, il Consiglio di Stato, Sez. III);

II. per l’omesso adempimento dell’obbligo di sottoscrizione dell’atto integrativo della convenzione di concessione, previsto dall’art. 1, comma 79, della legge n. 220 del 2010 (punto 19)”.

In tali casi, la decadenza consegue dal venir meno dell’elemento fiduciario, fondamentale nell’ambito del rapporto di concessione, sia per la sua costituzione che per la sua prosecuzione, come sancito dalla normativa sui contratti pubblici. Al riguardo trova applicazione l’art 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016 che dispone l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a procedure d’appalto o concessione, qualora (tra l’altro) “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (v. comma 5, lett. c).

Appare, infatti, evidente che le numerose e ripetute “condotte illecite…sotto il profilo fiscale o penale o rilevanti sotto il profilo della responsabilità contrattuale”, le “irregolarità e inefficienze gestionali”, le “attitudini illecite e/o scorrette sul piano dei rapporti con l’Erario, o condizionamenti interni alla gestione societaria” realizzano il presupposto delineato dalla citata norma, apparendo contrario all’interesse pubblico che la Società continui ad assumere la veste e a svolgere le funzioni di concessionario di Stato”.

4. Il provvedimento è stato impugnato innanzi al T.a.r. per il Lazio, il quale con la sentenza n. -OMISSIS-ha respinto la domanda di annullamento.

5. La sentenza di primo grado è stata appellata innanzi a questo Consiglio, nel giudizio di impugnazione allibrato al n.r.g. -OMISSIS-.

6. Con la richiamata istanza del 10 aprile 2019, la società ha dedotto che:

a) a seguito delle intraprese indagini e del disposto rinvio a giudizio del socio di riferimento della società, l’Agenzia, con nota trasmessa in data 13 dicembre 2016, ha comunicato l’avvio di un procedimento finalizzato alla decadenza dalla concessione di cui era titolare culminato nel menzionato provvedimento del 27 marzo 2017;

b) in data 20 dicembre 2017, il Tribunale penale di Milano ha assolto “perché il fatto non sussiste” i “tutti i presunti associati del -OMISSIS- nell’asserita presunta associazione a delinquere”, compreso il procuratore generale della società per l’Italia, mentre, in data 1 febbraio 2018, il medesimo Tribunale ha pronunciato il proscioglimento nei confronti del suddetto socio di riferimento, per un vizio di carattere procedurale e non ha proceduto a riformulare l’imputazione, “facendo venire meno, appunto ex tunc e rendendo quindi tamquam non esset, proprio quel provvedimento in base a cui, secondo ADM, il socio di-OMISSIS- avrebbe assunto lo stutus d’imputato, rendendo così applicabile l’art. 24, comma 25, del D.L. n. 98/11”;

c) la sentenza del giudice penale avrebbe finito per vulnerare radicalmente il provvedimento di decadenza e ciò tanto sotto il profilo della illegittima pretesa d’applicare l’art. 24, comma 25, del d.l. n. 98 del 2011, quanto in merito “agli inconsistenti richiami” a un preteso venire meno del vincolo fiduciario (in relazione ai quali “cade ogni ipotesi di ingiusto sospetto”);

d) a seguito delle statuizioni di cui sopra, non può dubitarsi della nullità o quanto meno dell’illegittimità sopravvenuta del provvedimento di decadenza per evidente difetto di presupposto, non risultando applicabile l’art. 24, comma 25, del d.l. n. 98 del 2011.

7. Il T.a.r. ha respinto il ricorso per la declaratoria il silenzio inadempimento e la conseguente condanna a provvedere, con la sentenza n.-OMISSIS-, rilevando che:

a) la presentazione dell’istanza de qua non fonda un obbligo di provvedere in capo all’amministrazione, posto che questa gode, con riguardo agli atti di autotutela, di ampio potere discrezionale, siccome connaturato all’esercizio del potere di secondo grado, tal che alcuna situazione di silenzio rifiuto appare ipotizzabile;

b) il provvedimento di decadenza adottato dall’Agenzia è atto ad efficacia istantanea, che ha già esaurito i propri effetti;

c) l’istanza inoltrata dalla società ricorrente disvela ulteriori profili di inammissibilità, posto che, quanto al vaglio di legittimità dell’atto, non può che farsi riferimento al quadro fattuale e normativo vigente al momento della sua adozione, in applicazione del principio tempus regit actum; mentre, per quanto concerne il chiesto esercizio del potere di revoca, lo stesso può avere ad oggetto solo atti ad efficacia durevole ovvero ad efficacia istantanea che ancora non abbiano esaurito i propri effetti (evenienza che, nel caso di specie, per il T.a.r., non ricorre);

d) la deducente potrebbe semmai richiedere il rilascio di un nuovo titolo.

8. Con un unico motivo di appello, contenente più censure, la società ha articolato diverse doglianze avverso la sentenza di primo grado.

8.1. Con una prima censura, si afferma che, nel caso di specie, si verte in una di quelle ipotesi nelle quali, per ragioni di giustizia ed equità in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione, si impone un dovere di esaminare l’istanza di autotutela proposta dalla parte, poiché:

– il provvedimento di decadenza (impugnato innanzi al giudice amministrativo) sarebbe stato assunto sul presupposto della qualità di imputato del socio di riferimento della società concessionaria in un delitto di associazione per delinquere ex art. 416 c.p., che, però, a seguito delle sentenza del 20 dicembre 2017 del Tribunale penale di Milano, non sarebbe logicamente e giuridicamente configurabile, poiché i presunti “associati” del socio di riferimento sono stati assolti con formula piena, “perché il fatto non sussiste”;

– in data 1 febbraio 2018, il Tribunale penale di Milano ha dichiarato la nullità della notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari e della richiesta di rinvio a giudizio del suddetto socio di riferimento, sicché, in ragione di questa declaratoria, quest’ultimo, secondo la società istante, “non ha mai rivestito la posizione processuale di imputato”;

8.2 Con una seconda censura, si lamenta la violazione degli artt. 6, 13 e 1 del protocollo addizionale n. 1 della C.E.D.U., dell’art. 47 della c.d. Carte di Nizza, e la necessità di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, ai sensi dell’art. 117 Cost..

8.3. Con una terza censura, si grava la sentenza di primo grado nei punti della motivazione nei quali si afferma che:

– “la deducente potrebbe semmai richiedere il rilascio di un nuovo titolo, laddove le ipotizzate sopravvenienze positive inducano a ritenere una nuova affidabilità della società istante”, evidenziandosi che la concessione potrebbe essere richiesta soltanto ove venga bandita una specifica procedura di selezione;

– la posizione della società sarebbe comunque adeguatamente tutelata dalla circostanza che pende appello innanzi al Consiglio di Stato sul giudizio relativo al provvedimento di decadenza, osservandosi che in quel processo l’amministrazione ha difeso la legittimità del provvedimento in ragione del principio “tempus regit actum”;

9. L’Agenzia si è costituita in giudizio, resistendo all’appello con le difese compiutamente articolate nella memoria del 7 luglio 2020.

10. In vista della camera di consiglio del 25 febbraio 2021, la società, a sua volta, ha depositato una memoria difensiva in data 9 febbraio 2021 e una memoria di replica in data 13 febbraio 2021, e, nelle repliche, ha espressamente formulato un’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

11. Con ordinanza irrevocabile di questa sezione n. 2591 del 29 marzo 2021, si è statuito, in estrema sintesi:

– l’inammissibilità della memoria di replica depositata dalla società, in quanto tardiva;

– il rigetto dell’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in quanto contenuta in quello scritto difensivo, dichiarato inammissibile;

– l’opportunità della trattazione congiunta del presente processo, con il ricorso n.r.g.-OMISSIS-, trattandosi di questione logicamente connesse, oltre che vertenti sui medesimi fatti.

12. Le parti hanno illustrato le rispettive tesi difensive, depositando ulteriori scritti processuali e note d’udienza ai sensi del d.l. n. 28 del 2020 e 137 del 2020.

13. All’udienza del 24 giugno 2021, la causa è stata trattenuta in decisione, unitamente a quella rubricata al n.r.g. -OMISSIS-.

14. L’appello è infondato.

15. Giova premettere che con la sentenza n. -OMISSIS-, a definizione del giudizio n.r.g. -OMISSIS-, si è statuito che il provvedimento di decadenza, emanato dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli, si fonda su autonome ragioni giustificatrici delle quali una – individuata dalla lettera “C” nel predetto provvedimento, a sua volta articolata in ulteriori sotto-giustificazioni della determinazione emanata – ha superato, ex se, il vaglio di legittimità.

16. In proposito, va ricordato che, con l’ordinanza n. -OMISSIS-, resa in questo processo, questo Consiglio, nel ravvisare la connessione fra il giudizio in esame e quello n. -OMISSIS-, ha evidenziato che:

“q.1) in caso di annullamento del provvedimento di decadenza, l’attuale ricorso potrebbe non essere più assistito da adeguato interesse, qualora la società avesse conseguito il bene della vita auspicato mediante la pronuncia demolitoria;

q.2) se dovesse essere assodata la legittimità della decadenza per una causa diversa da quella del pregiudizio penale, allora verrebbe meno il presupposto di fatto su cui poggia la richiesta di autotutela oggetto del presente giudizio;

q.3) al contrario, qualora si assodasse che il provvedimento si fonda unicamente sul presupposto del rinvio a giudizio emesso nei confronti del socio di riferimento, venuto meno a seguito delle pronunce del Tribunale di Milano, si prospetterebbe la necessità di valutare la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere per ragioni di equità”.

17. Sempre al fine di un completo inquadramento della vicenda da scrutinare, giova poi soggiungere che, con la sentenza n. -OMISSIS-, questa Sezione ha ribadito il consolidato e costante orientamento del giudice amministrativo che esclude, in termini generali, la sussistenza di un obbligo dell’Amministrazione di rispondere ad istanze tese alla sollecitazione dell’esercizio del potere di autotutela, ove non si ravvisino quelle peculiari ragioni di equità e di giustizia di cui si è accennato in precedenza.

17.1, Si è rimarcato come in termini strettamente tecnico-giuridici, rientra nell’incoercibile discrezionalità amministrativa la scelta di ritornare su affari già definiti, sia perché, in una prospettiva logico-sistematica, militano in senso contrario evidenti ragioni di necessaria salvaguardia dei principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, stabiliti dalla legge (art. 1 l. n. 241 del 1990) come principi generali dell’azione amministrativa e, a ben vedere, necessari ed ineludibili precipitati del supremo principio costituzionale di buon andamento dell’Amministrazione (art. 97 Cost.); sia perché, in un’ottica di ancor più ampio respiro ordinamentale, una ragione di doverosa salvaguardia delle energie processuali, risorsa strutturalmente scarsa che, proprio perché deve essere garantita a “tutti” (art. 24 Cost.), non può evidentemente essere dilapidata su fronti non immediatamente connessi con le esigenze di attuale difesa di una concreta situazione giuridica soggettiva di carattere sostanziale (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 26 ottobre 2020, n. 6520, § 23 e ss.; Sez. IV, 13 agosto 2020, n. 5010, § 7 e ss.; Sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 829, § 9 e ss.; v. anche, a contrario, Corte cost., 13 dicembre 2019, n. 271, § 11 e ss.; in precedenza, si vedano, ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., n. 9 del 2014 e n. 5 del 2015; Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 273; Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548).

17.2. In definitiva, si è ribadito come la richiesta all’Amministrazione, da parte di un privato, di esercizio dei poteri di autotutela (nelle forme di un annullamento, una revoca, un riesame) è qualificabile come mera denuncia, ossia come atto con mera funzione sollecitatoria, ma non fa sorgere in capo all’Amministrazione alcun obbligo di provvedere.

18. In ragione della premessa richiamata nell’ordinanza n. -OMISSIS-, dell’esito del giudizio in ordine alla legittimità del provvedimento di decadenza, definito dalla sentenza n. -OMISSIS-, e dei principi consolidati della giurisprudenza amministrativa, rimarcati dalla sentenza n. -OMISSIS-, va, conseguentemente, rilevato come sia venuto meno il presupposto di fatto su cui poggia la richiesta di autotutela oggetto del presente giudizio.

19. Con l’istanza del 10 aprile 2019, la società ha diffidato l’Agenzia a voler riesaminare, annullando o revocando, il provvedimento di decadenza, del 27 marzo 2017, dalla concessione relativa all’attivazione e alla conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento, adottato nei confronti della società, ritenendo venuta meno l’unica ragione giustificatrice posta a fondamento del provvedimento medesimo. In particolare, la società ha evidenziato che il proscioglimento del socio di riferimento della società – conseguente alla declaratoria di nullità della notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari, della richiesta di rinvio a giudizio e della stessa udienza preliminare – avrebbe reso inesistente, ex tunc, il presupposto applicativo dell’art. 24, comma 25, del d.l. n. 98/11, sulla base del quale era stata disposta la decadenza dalla concessione.

20. Il presupposto da cui muove l’istanza di parte (e, poi, i successivi atti processuali) è però erroneo.

21. La sentenza n. -OMISSIS- di questo Consiglio ha accertato che il provvedimento di decadenza è un provvedimento plurimotivato, poiché basato su tre autonome ragioni giustificatrici, la terza delle quali, a sua volta, articolata in ulteriori sotto giustificazioni e dichiarata legittima dalla richiamata sentenza.

22. Essendo stata accertata, dunque, la legittimità della decadenza, per una causa diversa da quella del pregiudizio penale, è, conseguentemente, venuto meno il presupposto di fatto su cui poggia la richiesta di autotutela oggetto del presente giudizio.

22.1. L’istanza presentata, formulata sulla base di un presupposto logico-giuridico smentito dal citato precedente, va dunque letta come un’usuale istanza di riesame, priva di qualsivoglia peculiarità e, come tale, disciplinata da quei principi e da quelle regole costantemente ribadite da questo plesso giurisdizionale e di recente richiamate dalla più volte menzionata sentenza n. -OMISSIS-.

23. Conclusivamente, il silenzio dell’amministrazione non risulta illegittimo, non essendo quest’ultima obbligata a rispondere all’istanza rivoltale dalla società, godendo di ampia discrezionalità nella scelta sul se esercitare o meno il suo potere di riesame sul provvedimento emanato in precedenza.

24. Dalla legittimità del silenzio per le suesposte ragioni discende anche l’irrilevanza delle questioni pregiudiziali formulate dalla società.

24.1. Come statuito dalla Corte di giustizia, i giudici nazionali non sono tenuti a sottoporre una questione di interpretazione del diritto dell’Unione sollevata dinanzi ad essi se questa non è rilevante, ovvero nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia (Corte di giustizia Unione europea, sez. IV, 18 luglio 2013, C-136/12, § 26) o, anche, quando essa non presenti un carattere di “concretezza”, non configurandosi quale “antecedente logico” alla soluzione della controversia devoluta alla cognizione del Giudice nazionale (Corte di giustizia CE, 3 febbraio 1983, C-149/82, Robards).

24.2. L’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia della disciplina del rinvio pregiudiziale, di cui all’art. 267 TFUE, è stata più volte ripresa anche da questo Consiglio, che ha dichiarato inammissibili questioni manifestamente irrilevanti o inconferenti per la soluzione del giudizio principale o del tutto generali o di natura meramente ipotetica (ex plurimis e da ultimo, C.g.a., sez. giur., 26 aprile 2021, n. 371, Cons. Stato, sez. IV, 25 gennaio 2021 n. 750; Sez. IV, 7 agosto 2020, n. 4970).

24.3. Nel caso di specie, l’istanza pregiudiziale è stata formulata con riferimento alla compatibilità con l’ordinamento euro-unitario dell’art. 24, comma 25, d.l. n. 98/2011, ritenuto dall’interessata quale unico fondamento del provvedimento di decadenza: smentita questa impostazione dal giudicato della sentenza n. -OMISSIS-, viene meno ogni incidenza della questione nella decisione del presente processo.

24.4. L’istanza di rinvio pregiudiziale va conseguentemente respinta.

25. In conclusione, l’appello va respinto.

26. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 4288 del 2020, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli e del Ministero dell’economia e delle finanze, delle spese del giudizio che liquida in euro diecimila (10.000/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa”.