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(Jamma) – Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione di Latina ha pronunciato sentenza nei confronti di alcuni operatori e un noto concessionario rappresentato e difeso dall’avvocato Cino Benelli, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione ovvero la declaratoria di nullità dell’ordinanza n. 35542 del 18 agosto 2016 del Sindaco di Formia nonché l’esecuzione della sentenza n. 616 del 16 settembre 2015 del T.A.R. Lazio, sezione staccata di Latina; e l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, dell’ordinanza n. 35542 del 18 agosto 2016 del Sindaco di Formia e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente e, in particolare della nota A.S.L. Latina prot. n. 1870/2015.

 

«Premettono i ricorrenti che il Consiglio comunale di Formia con delibera C.C. n. 69 del 29 settembre 2014 stabiliva di adottare il seguente indirizzo in materia di esercizio di apparecchi e congegni automatici da gioco di cui all’articolo 110, comma 6, r.d. 18 giugno 1931, n. 773: “l’orario massimo di attivazione viene consentito dalle ore 10 alle ore 24 con obbligo in caso di autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S. di comunicare al comune l’orario praticato …”; alla delibera consiliare faceva quindi seguito l’ordinanza del Sindaco n. 72 del 8 ottobre 2014 che, recependo l’indirizzo in questione, fissava quale orario massimo di attivazione degli esercizi autorizzati alla gestione di apparecchi e congegni da gioco la fascia oraria 10-20.

Contro la delibera consiliare e la conseguente ordinanza sindacale la XXXXX proponeva ricorso innanzi a questa sezione che, dopo aver concesso la tutela cautelare, l’accoglieva con sentenza n. 616 del 16 settembre 2015 e annullava i provvedimenti comunali (sostanzialmente riconoscendo fondati i vizi di difetto di istruttoria e di violazione del principio di proporzionalità). Anche altri operatori del settore del gioco proponevano analogo ricorso che era dichiarato improcedibile dalla sentenza n. 628 del 22 settembre 2015 (essendo i provvedimenti impugnati già stati annullati dalla precedente sentenza); entrambe le sentenze sono state appellate dal comune di Formia ma sono provvisoriamente esecutive dato che non sono state sospese dal Consiglio di Stato.

Con i ricorsi all’esame viene ora impugnata una nuova ordinanza sindacale che ha rifissato nella fascia oraria 10-20 l’orario massimo di attivazione per l’esercizio di apparecchi e congegni automatici ed elettronici di gioco.

Con entrambi i ricorsi viene denunciato che il nuovo provvedimento è radicalmente nullo o comunque illegittimo in quanto adottato in violazione o elusione del giudicato dato che si basa sulla medesima istruttoria su cui si basavano gli atti annullati dal T.A.R. con la sentenza n. 616 del 2015 e addirittura sulla delibera di indirizzo del Consiglio comunale n. 69 del 2014, cioè su uno degli atti che la sentenza aveva espressamente annullato; in sostanza i ricorrenti lamentano che il vincolo conformativo nascente dalla sentenza della sezione, pienamente operante in assenza di sospensione da parte del Consiglio di Stato, avrebbe obbligato il comune, al fine di rinnovare la misura annullata, a rinnovare integralmente il procedimento (a partire dalla delibera consiliare di indirizzo, annullata) e svolgere una nuova istruttoria nel rispetto dei principi stabiliti dalla sentenza. In entrambi i ricorsi viene poi puntualizzato, in relazione alla circostanza che a base dell’atto impugnato il comune pone anche una nota della A.S.L. Latina successiva ai provvedimenti annullati dalla sezione, che tale nota è stata prodotta nel precedente giudizio e scrutinata nella sentenza n. 616 del 2015 che l’avrebbe ritenuta inconferente.

Nel ricorso n. 200 del 2017 è inoltre avanzata una domanda avente ad oggetto l’esecuzione della sentenza n. 616 del 2015.

Il comune di Formia resiste al ricorso.

Con ordinanza n. 100 del 20 aprile 2017 la sezione ha accolto l’istanza di tutela cautelare recata dal ricorso n. 200 del 2017; l’istanza cautelare contenuta nel ricorso n. 338 del 2017 è stata invece respinta (per carenza di danno, essendo stato il provvedimento sindacale già sospesa dal Tribunale).

La trattazione del ricorso n. 338 del 2017 è stata poi fissata all’udienza pubblica del 11 gennaio 2018; con ordinanza collegiale tale trattazione è stata differita all’udienza pubblica del 22 marzo 2018 al fine di consentire la valutazione e decisione congiunta dei due ricorsi.

DIRITTO

I ricorsi – che vanno riuniti in considerazione della loro connessione – sono fondati e vanno perciò accolti.

In particolare il Collegio ritiene fondato il rilievo della invalidità del provvedimento sindacale impugnato stante il suo contrasto con la sentenza n. 616 del 2015 della sezione.

In estrema sintesi va rilevato che questa sentenza ha disposto l’annullamento non solo della precedente ordinanza sindacale ma anche della delibera consiliare di indirizzo posta per così dire “a monte” dell’ordinanza. A fronte di questo annullamento l’amministrazione – ove avesse inteso mantenere l’orario massimo di apertura fissato – avrebbe avuto innanzi a sé due strade (non necessariamente alternative); l’appello al Consiglio di Stato ovvero l’integrale rinnovazione del procedimento a partire dalla delibera di fissazione degli indirizzi sulla base di un’istruttoria rispettosa di quanto stabilito dalla sentenza n. 616 del 2015 (cioè del cd. vincolo conformativo dalla stessa nascente).

Il comune ha percorso entrambe le strade.

Ha infatti proposto l’appello al Consiglio di Stato ma non ha chiesto la sospensione della sentenza (che avrebbe automaticamente e provvisoriamente fatto rivivere gli atti annullati); la sentenza è quindi rimasta provvisoriamente esecutiva e, come tale, vincolante per il comune.

Nello stesso tempo quest’ultimo ha adottato un nuovo provvedimento sindacale che ristabilisce l’orario massimo di apertura fissato dalla ordinanza annullata, senza che fosse svolta una nuova istruttoria; il provvedimento sotto questo profilo si limita infatti a richiamare una nota della A.S.L. Latina già depositata nel corso del precedente giudizio, da cui risultano alcuni dati in ordine all’incidenza della ludopatia nel territorio di Formia o meglio che fornisce il dato relativo al numero – 13 – di soggetti seguiti dal Ser.D. di Formia), e ad ampliare – rispetto all’ordinanza precedentemente annullata – l’apparato motivazionale con una serie di enunciati essenzialmente formali in cui prevalgono richiami alla giurisprudenza in materia.

Il provvedimento è quindi viziato in quanto è anche formalmente basato sull’indirizzo fissato dalla delibera C.C. n. 69 del 2014, nonostante essa sia stata annullata; in pratica il provvedimento sindacale ha come suo presupposto (e afferma specificamente di voler dare esecuzione a) un atto inesistente, perché annullato; ciò comporta anche una violazione dell’articolo 50 d.lg. 17 agosto 2000, n. 267 dato che il potere sindacale ivi previsto di disciplinare l’orario di apertura degli esercizi commerciali presuppone un (efficace) atto di indirizzo del consiglio comunale; il comune obietta al riguardo che il potere del Sindaco si fonda sul regolamento comunale n. 70 del 2014, a ciò va però opposto che la necessità dei criteri discende da una legge che prevale sulle disposizioni di un regolamento, anche successivo; il comune oppone altresì che la giurisprudenza amministrativa ritiene che l’atto di indirizzo consiliare non sia obbligatorio e che la sua mancanza non precluda quindi al Sindaco l’esercizio del suo potere di regolamentazione; benchè a sostegno di questa tesi il comune indichi numerosi precedenti, il Collegio ritiene più corretto interpretare la disposizione nel senso che la delibera di indirizzo del consiglio costituisca invece un necessario presupposto per l’esercizio del potere comunale, dato che ciò è più coerente con il dato letterale della disposizione e con la sua ratio che è chiaramente quella di limitare la discrezionalità del Sindaco, laddove la soluzione dei precedenti citati si risolve nell’ampliamento di essa; va anche aggiunto che i precedenti citati, al fine di escludere la necessità della fissazione di “criteri” da parte della regione (il comma 7 dell’articolo 50 infatti dispone che il potere sindacale si eserciti “sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione”) fa leva sul rilevo che la norma definisce tali criteri come “eventuali”; può quindi rilevarsi che se i criteri regionali sono per espressa previsione normativa “eventuali” gli indirizzi fissati dal consiglio comunale devono intendersi come necessario presupposto per l’esplicazione del potere del Sindaco; in definitiva appare contraddittorio sostenere che i criteri della regione non sono un presupposto del potere sindacale perché sono definiti eventuali e che gli indirizzi del consiglio comunale potrebbero anche (puramente e semplicemente) mancare senza che ciò condizioni la possibilità per il sindaco di esercitare il potere; se questa fosse stata l’intenzione del legislatore l’avverbio “eventualmente” sarebbe stato riferito tanto ai “criteri” che agli “indirizzi” e ciò avrebbe in radice escluso ogni dubbio.

A ciò si aggiunge che, al di là degli enunciati contenuti nel provvedimento, esso nemmeno si basa su una rinnovata istruttoria rispettosa di quanto statuito dalla sentenza n. 616 del 2015 della sezione; e infatti la stessa difesa del comune invoca il “fatto notorio” della diffusione della ludopatia e la giurisprudenza che ha ritenuto che tale fatto notorio possa supportare misure limitative degli orari delle sale-gioco da parte dei comuni; senonchè qui non è in discussione se il carattere di fatto notorio della diffusione della ludopatia possa o meno giustificare il potere sindacale in questione ma la circostanza che dalla sentenza n. 616 del 2015, i cui contenuti verrebbero vanificati se si seguisse la linea difensiva dell’amministrazione, scaturisce un vincolo che impone al comune di Formia di fondare le proprie determinazioni in materia su un’istruttoria svolta secondo i criteri da essa indicati.

In questa prospettiva i ricorsi vanno accolti nel senso che il provvedimento impugnato è invalido in quanto contrastante con quanto statuito dalla sezione nella già più volte citata sentenza n. 616 del 2015, esecutiva perchè non sospesa dal Consiglio di Stato.

Posto che l’atto impugnato è invalido occorre stabilire se esso vada dichiarato nullo, come anche richiesto, o semplicemente illegittimo e quindi annullabile.

Va premesso che, benchè l’articolo 21-setpties della legge 7 agosto 1990, n. 241 sanzioni con la nullità i soli atti amministrativi che violino o eludano il giudicato, parte della giurisprudenza ritiene che la nullità si verifichi (oltre che in caso di contrasto con il cd. giudicato cautelare) anche in caso di contrasto con una sentenza esecutiva, dato che tale sentenza è idonea ad anticipare gli effetti del giudicato ed è suscettibile di esecuzione nelle forme del giudizio di ottemperanza; il Consiglio di Stato ha chiarito che “è sufficiente a determinare la nullità del provvedimento non solamente il contrasto con pronunce giurisdizionali qualificabili, in senso stretto, come giudicato (secondo i principi dell’art. 324 c.p.c.), atteso che il contrasto con ogni pronuncia esecutiva del giudice è configurabile come una forma di patologia del provvedimento amministrativo certamente più grave della semplice annullabilità” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2007, n. 4136, Consiglio di Stato sez. VI 4 giugno 2007 n. 2950, Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2013, n. 3133); questa soluzione, tuttavia, pare porsi in contrasto, oltre che con il disposto letterale del citato articolo 21-septies, con le previsioni dell’articolo 115, lettere b) e c) c.p.a. che, nel disciplinare i poteri del giudice amministrativo in sede di ottemperanza, distingue tra atti contrastanti con il giudicato (stabilendo che il giudice li “dichiara nulli”) e atti contrastanti con sentenze non passate in giudicato (stabilendo che essi sono “considerati” inefficaci). Benchè queste norme si riferiscano al giudizio di ottemperanza, da esse pare potersi desumere implicitamente che gli atti contrastanti con sentenze non passate in giudicato non siano nulli (in quanto pronunce ancora sub judice) e che quindi la sanzione ad essi applicabile sia quella dell’annullabilità. In conclusione l’atto impugnato va dichiarato illegittimo e annullato.

Va infine respinta la domanda, contenuta nel ricorso n. 200 del 2017, avente a oggetto l’esecuzione della sentenza n. 616 del 2015; si tratta infatti di sentenza che non richiede alcuna attività esecutiva da parte dell’amministrazione dato che l’annullamento dei provvedimenti di limitazione degli orari di apertura soddisfa automaticamente l’interesse dei ricorrenti; in sostanza si tratta di sentenza autoesecutiva.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna il comune di Formia al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro duemila, oltre accessori di legge, a favore di ciascuna delle due parti ricorrenti».

 

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