Il Consiglio di Stato ha respinto – tramite sentenza – il ricorso presentato contro il Comune di Calenzano (FI), in cui si chiedeva la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione Seconda, n. 01324/2020, resa tra le parti.

Si legge: “1.Con la sentenza indicata in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla società (…) contro il Comune di Calenzano e nei confronti dell’(…) s.r.l. per l’annullamento dell’ordinanza comunale n. 69 del 6 marzo 2020, con la quale è stata ordinata la chiusura dell’esercizio di raccolta scommesse condotto dalla ricorrente per violazione dell’art. 4 della legge regionale 18 ottobre 2013 n. 57, come novellato dalla legge regionale 23 gennaio 2018, n. 4 (Disposizioni per il gioco consapevole e per la prevenzione del gioco patologico d’azzardo patologico), e dell’art. 5, comma 3, del Regolamento comunale per l’esercizio del gioco lecito.

1.1. La violazione è stata contestata per l’installazione nelle pertinenze della sala giochi di uno sportello bancomat, il cui funzionamento era garantito dall’allacciamento alla presa di corrente posta all’interno dell’esercizio.

L’attività di raccolta di scommesse esercitata della società ricorrente è stata autorizzata il 7 marzo 2018, in epoca successiva alla data (15 febbraio 2018) di entrata in vigore della legge regionale n. 4 del 2018, che ha inserito gli sportelli bancari e bancomat tra i luoghi sensibili all’esercizio dell’attività di gioco lecito; l’installazione dell’apparecchio bancomat è sopravvenuta quando l’attività autorizzata era già in corso.

Il fondo dove è ubicato l’esercizio è di proprietà della società (…) e condotto in locazione dalla società (…), che ne ha concesso la disponibilità alla (…) con contratto di comodato.

1.2. La sentenza, disattesa un’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa comunale, ha respinto i motivi d’impugnazione, ritenendo applicabile il divieto legislativo di “apertura” di centri scommesse e di spazi per il gioco con vincita in denaro a distanza inferiore a 500 metri dai luoghi sensibili, “non solo alle nuove aperture di tale tipologia di esercizi … ma anche al mantenimento in essere degli esercizi che pur legittimamente aperti, nel corso del tempo pongano in essere violazioni”.

1.3. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state compensate per la novità della questione affrontata.

2. La società (…) ha avanzato appello con tre motivi.

2.1. Il Comune di Calenzano ha resistito al gravame.

2.2. All’udienza del 20 maggio 2020 è stata riservata la decisione, previo deposito di memoria della società appellante, di replica del Comune appellato e di note di udienza di entrambe le parti, in alternativa alla discussione orale.

3. Col primo motivo (Erroneità della pronuncia per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4, comma 1, lett. e), e 14 della LRT n. 57/2013, nonché dell’art. 5, comma 3, del Regolamento Comunale per l’esercizio del gioco lecito. Ulteriore violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 delle Preleggi al Codice civile e dell’art. 1 della L. n. 241/1990. Ulteriori violazioni per eccesso di potere per violazione dei principi di legalità e tassatività degli atti amministrativi, nonché violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste. Perplessità della motivazione) si lamenta un’errata ricostruzione della disciplina di cui all’art. 4 della legge della Regione Toscana n. 57 del 2013, come novellato dalla legge regionale n. 4 del 2018. L’appellante premette che la norma vieta l’apertura di centri scommesse e l’installazione di apparecchi per il gioco lecito all’interno di spazi situati ad una distanza inferiore a 500 metri, tra gli altri, dagli “istituti di credito e sportelli bancomat” e sostiene che essa avrebbe ad oggetto non tanto l’esercizio delle dette attività quanto la nuova apertura delle stesse e/o la nuova installazione di apparecchi, non potendo, per contro, darsi applicazione ai divieti di legge nel caso di un’attività regolarmente aperta, nelle vicinanze della quale venga a sorgere un nuovo luogo sensibile (nel caso di specie il distributore ATM). La conseguenza sarebbe che, nel caso di specie, l’esercizio del potere inibitorio da parte del Comune di Calenzano sarebbe stato legittimo solamente nel caso in cui il luogo sensibile fosse stato preesistente all’apertura dell’attività di gioco e non viceversa.

L’appellante aggiunge che la diversa, errata, interpretazione del primo giudice sarebbe anche smentita da una circolare interpretativa della Regione Toscana adottata a chiarimento delle modifiche alla legge regionale n. 57 del 2013 apportate con la legge regionale n. 4 del 2018, secondo cui i divieti di più recente introduzione sono irretroattivi e si riferiscono soltanto ai nuovi locali e non a quelli già in attività.

L’appellante sottolinea che non è stato nemmeno assegnato per legge un congruo termine per la dislocazione delle attività di raccolta delle scommesse ovvero un indennizzo/ristoro per le perdite subite per effetto della chiusura determinata dalla sopravvenienza di un c.d. luogo sensibile – come sarebbe dovuto essere in caso di applicazione retroattiva, pena l’incostituzionalità e la contrarietà al diritto europeo del citato articolo 4 della legge regionale n. 57 del 2013.

Ancora, secondo l’appellante, l’interpretazione avversata sarebbe in contrasto con l’art. 12 delle preleggi perché la disposizione della legge regionale novellata sarebbe stata interpretata (peraltro in malam partem) in senso diverso da quello fatto palese dal significato delle parole, assimilando arbitrariamente al concetto di “apertura” quello di “esercizio” in essere di un’attività, per di più interpretando estensivamente una norma di divieto, contro il principio generale che ne impone l’interpretazione restrittiva.

La motivazione della sentenza sarebbe, infine, contraddittoria perché il giudice di primo grado:

– da un lato, avrebbe riconosciuto che l’effetto che si è voluto fare discendere dall’applicazione degli artt. 4 e 14 della legge regionale toscana n. 57 del 2013 non è previsto dal legislatore;

– dall’altro, avrebbe ritenuto legittima l’inibitoria del Comune in ragione di una “necessaria” interpretazione additiva delle disposizioni normative.

3.1. Col secondo motivo (Erroneità della pronuncia per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4, comma 1, lett. e), e 14 della LRT n. 57/2013, nonché dell’art. 5, comma 3, del Regolamento Comunale per l’esercizio del gioco lecito. Ulteriori violazioni per eccesso di potere per errato presupposto di fatto, travisamento dei fatti, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste. Perplessità della motivazione e sviamento di potere) l’appellante critica la sentenza perché, “prescindendo dalle reali circostanze di fatto e da ogni evidenza probatoria”, ha ritenuto la (…) responsabile dell’installazione del macchinario ATM.

In senso contrario a tale conclusione si porrebbero, ad avviso dell’appellante, i seguenti elementi fattuali:

– il macchinario ATM è stato installato dalla società (…), proprietaria dell’intero complesso commerciale nel quale è ubicato il fondo condotto in comodato dalla società ricorrente, con lo scopo di favorire le altre conduttrici dello stesso complesso immobiliare;

– il bancomat è ubicato su area comune e di passaggio;

– conduttrice dell’immobile di via (…) (di proprietà della (…)) è la società (…), mentre la (…) è soltanto comodataria di quest’ultima;

– l’art. 5 del contratto di comodato lascia a carico del comodante tutte le spese ordinarie di manutenzione e conduzione dell’immobile, tra cui quelle delle utenze;

– in sintesi, l’allacciamento del bancomat alla rete elettrica facente capo all’immobile in questione ed al relativo contatore sarebbe stato frutto di un’intesa tra la proprietaria e la conduttrice (riscontrata da una richiesta scritta di autorizzazione all’installazione inviata dalla prima alla seconda e dall’assenso fornito dalla (…) alla (…)), cui sarebbe rimasta estranea la comodataria;

– anzi, l’appellante aveva segnalato all’amministrazione l’installazione dell’apparecchio ATM, con nota pec del 15 novembre 2018, con la quale si era anche impegnata “a non procedere alla nuova installazione di apparecchi per il gioco lecito all’interno dei locali, limitandosi ad effettuare eventuali sostituzioni degli stessi per guasto, secondo le modalità ed i limiti previsti dalle vigenti disposizioni statali”.

Di qui l’erroneità della sentenza e l’arbitrarietà del comportamento dell’amministrazione, per avere formulato un addebito in base a circostanze di fatto che “esulano dalla fattispecie legale individuata dalla disposizione”.

Inoltre, ad avviso dell’appellante, la sentenza sarebbe viziata anche per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., perché il provvedimento impugnato sarebbe stato basato sul fatto che la società (…) avesse avviato la propria attività di centro raccolta scommesse “in epoca successiva all’entrata in vigore della LRT n. 4/2018”, mentre soltanto nel corso del giudizio il Comune di Calenzano avrebbe sostenuto che il provvedimento inibitorio era stato adottato perché l’installazione del macchinario ATM era stata considerata una modifica dell’attività di raccolta scommesse della società. Le determinazioni del provvedimento comunale sarebbero state così integrate ex post e il T.a.r., facendo propria la ricostruzione della difesa comunale, sarebbe incorso in ultra-petizione perché la decisione sarebbe fondata su un principio del tutto estraneo a quello sul quale era basato l’esercizio del potere del Comune di Calenzano.

Ancora, il primo giudice non avrebbe rilevato l’eccesso di potere dell’amministrazione comunale nell’avere attribuito all’ordinanza impugnata un illegittimo effetto coercitivo, perché – disponendo la chiusura dell’esercizio fino al “venir meno della violazione”, dopo avere già irrogato una sanzione pecuniaria – avrebbe, non solo violato l’art. 14 della legge n. 57 del 2013 (che non consentirebbe che le due sanzioni siano poste in rapporto di complementarietà), ma agito in sviamento di potere, perché, non potendo inibire (ai reali responsabili) l’installazione del macchinario ATM, avrebbe arbitrariamente diretto la propria azione contro l’unico soggetto verso il quale era possibile intervenire.

3.2. Col terzo motivo (Erroneità della pronuncia per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, D.L. n. 1/2012 e degli artt. 3 e 41 Costituzione. Ulteriori violazioni di eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione dell’affidamento dell’interessato, difetto di motivazione, violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, illogicità e contraddittorietà della motivazione. Ingiustizia manifesta) si deduce il contrasto tra l’operato del Comune di Calenzano, da un lato, e, dall’altro, i principi posti a tutela delle attività economiche dall’art. 41 della Costituzione, il principio di ragionevolezza dell’art. 3 e il principio di liberalizzazione dell’art. 1, comma 2, del d.l. n. 1 del 2012.

4. I motivi vanno trattati congiuntamente per ragioni di connessione.

In punto di fatto giova premettere che:

– sulla parete esterna del centro scommesse, avviato dalla società ricorrente in forza di licenza ex art. 88 T.U.L.P.S. del 7 marzo 2018 della Questura di Firenze, è stato collocato un apparecchio ATM per prelievo di denaro contante, che funziona con alimentazione elettrica collegata alla rete e al contatore del locale nel quale si trova il centro scommesse;

– l’installazione è stata effettuata a seguito di presentazione di CILA n. 28477 del 4 ottobre 2018 da parte della società proprietaria delle mura, (…), la quale, in data 19 settembre 2018, ha stipulato il contratto con la società fornitrice del servizio (…);

– l’apparecchio è collocato a distanza di un paio di metri circa dal portone d’ingresso del centro scommesse, direttamente collegato all’interno della sala giochi mediante una canaletta metallica che ne garantisce l’allaccio alla presa di corrente;

– nel sito internet dell’esercizio di raccolta scommesse lo sportello ATM è espressamente annoverato tra i servizi offerti alla clientela della società (…).

Accertate dette circostanze, si è verificato che:

– l’amministrazione comunale ha comunicato alla società, in data 17 dicembre 2019, l’avvio del procedimento sanzionatorio ex art. 14 della legge regionale n. 57 del 2013 ed, a conclusione dell’istruttoria condotta anche in contraddittorio con l’interessata, ha emesso ordinanza ingiunzione n. 32 del 7 febbraio 2020, irrogando la sanzione pecuniaria di € 5.000,00 (cinquemila/00);

– l’opposizione proposta avverso l’ordinanza ingiunzione è stata respinta dal Giudice di Pace di Prato con sentenza n. 444/2020 del 25 novembre 2020;

– avendo la società proseguito nell’attività e nell’alimentazione dell’apparecchio ATM, come accertato dalla polizia municipale di Calenzano in data 20 febbraio 2020, il Comune ha emesso l’ordinanza n. 69 del 6 marzo 2020, oggetto della presente impugnazione, con la quale, ai sensi del citato art. 14, è stata ordinata la chiusura immediata dell’attività di raccolta scommesse fino al permanere della violazione.

Incontestate essendo le dette circostanze fattuali e procedimentali, i motivi non sono fondati, per le ragioni che di seguito si espongono.

4.1. Il provvedimento impugnato è fondato sulla violazione:

– dell’art. 4, comma 1, lett. e), della legge regionale n. 57 del 2013, come modificato dalla legge n. 4 del 2018 (entrata in vigore il 15 febbraio 2018), che vieta l’esercizio dell’attività di raccolta scommesse ad una distanza inferiore ai 500 metri dai luoghi sensibili, tra cui sono stati inseriti gli sportelli bancomat;

– dell’art. 5, comma 3, del Regolamento comunale per l’esercizio del gioco lecito (approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 3 del 22 gennaio 2018, modificata con deliberazione n. 119 del 29 novembre 2019) che vieta “l’installazione di sportelli bancari, postali e bancomat all’interno dei locali di esercizio del gioco, siano essi centri di scommesse o spazi per il gioco con vincita in denaro”.

Dal momento che la (…) ha avviato l’attività dopo l’entrata in vigore della novella di cui alla legge n. 4 del 2018, la questione di diritto posta dal ricorso non è quella dell’applicazione retroattiva delle nuove disposizioni agli esercizi già in attività (sulla quale si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza interna e sovranazionale e della quale si è occupata la circolare interpretativa regionale menzionata dall’appellante), quanto quella dell’applicazione dei divieti legislativi e regolamentari vigenti ad un’attività di raccolta scommesse regolarmente avviata, nel caso in cui sopravvenga una situazione di fatto che sia in violazione dei detti divieti, in specie perché il “luogo sensibile” venga posto a distanza inferiore da quella consentita in epoca successiva alla legittima apertura dell’esercizio.

Orbene, il divieto di offerta di gioco e scommesse in prossimità di uno sportello bancomat, di cui alla disposizione regionale, prevale sulla libertà di iniziativa economica privata perché risponde all’evidente finalità pubblicistica di tutela della salute collettiva (cfr., tra le tante, in tema di disposizioni sui limiti di distanza o di orario di funzionamento delle sale giochi e della loro funzionalità al perseguimento di finalità essenzialmente socio-sanitarie, Cons. Stato, V, 6 luglio 2018, n. 4145) garantita, tra l’altro, evitando che la disponibilità immediata di denaro contante sia incentivo al gioco.

Il giusto contemperamento degli interessi, pubblici e privati, coinvolti, in particolare il contemperamento della prevenzione della ludopatia con la salvaguardia delle attività economiche in essere, si ottiene mediante tutela dell’affidamento maturato dai gestori di attività di gioco e scommesse autorizzati precedentemente all’installazione del “luogo sensibile”, escludendo di regola la retroattività dei divieti di ubicazione sopravvenuti, fatte salve apposite previsioni contenenti la disciplina transitoria di salvaguardia delle attività già avviate.

Non vi è tuttavia ragione di tutela di siffatto affidamento ogniqualvolta il cambiamento della situazione giuridica o fattuale dell’attività o dello stato dei luoghi, sopravvenuto al rilascio dell’autorizzazione, dipenda da condotte riconducibili allo stesso gestore (cfr. Cons. Stato, III, 10 febbraio 2016, n. 579, in riferimento alle vicende ed alle ubicazioni dell’esercizio commerciale autorizzato).

Giova aggiungere che soltanto l’opzione interpretativa appena confermata consente di evitare l’effetto distorsivo della concorrenza che si verrebbe a determinare seguendo invece quella propugnata dalla società ricorrente, considerato che, ove si consentisse al gestore autorizzato l’installazione di un “luogo sensibile” adiacente alla propria sala giochi/raccolta scommesse, gli si consentirebbe di precludere l’apertura di analoghi esercizi da parte di operatori economici concorrenti ad una distanza inferiore a 500 metri dalla medesima sala giochi/raccolta scommesse (come accaduto nel caso di specie, in cui la presenza dello sportello ATM è risultata impeditiva dell’apertura di una sala VLT nel locale di (…), ubicato a circa 60 metri di distanza dall’esercizio della (…)).

Ne consegue che è corretta l’interpretazione dell’art. 4 della legge della Regione Toscana n. 57 del 2013 e succ.mod. che, dando comunque oggettiva prevalenza al criterio interpretativo teleologico piuttosto che a quello strettamente letterale (ciò che è consentito dall’art. 12 delle preleggi, quando siffatta prevalenza consenta una maggiore rispondenza della disposizione al contesto normativo nel quale è inserita: cfr., da ultimo, Cass., sez. III, 4 ottobre 2018, n. 24165), riferisce il divieto ivi previsto non solo alle nuove aperture di centri scommesse, ma anche al mantenimento in esercizio delle attività già autorizzate e regolarmente avviate, quando sopravvenga una situazione di violazione del divieto che sia direttamente riconducibile all’operatore economico autorizzato.

Per contro, alla stregua della normativa della Regione Toscana applicabile ratione temporis, quando nei pressi dell’attività esistente venga a sorgere un luogo sensibile all’insaputa (o anche contro la volontà) del gestore dell’esercizio, l’attività autorizzata può continuare nello stato di fatto esistente, purché non vengano installati nuovi apparecchi (situazione cui si riferisce la locuzione dell’art. 4 della legge regionale n. 57 del 2013 e succ. mod. che vieta “la nuova installazione di apparecchi per il gioco lecito all’interno dei centri e degli spazi medesimi”).

4.1.1. Così intesa la motivazione, la sentenza impugnata si sottrae alle censure di violazione dell’art. 12 delle preleggi e dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 formulate col primo motivo di gravame, atteso che:

– non ha effettuato alcuna applicazione “retroattiva” delle disposizioni su cui si basa l’ordinanza impugnata, dal momento che la venuta ad esistenza del “luogo sensibile” (vale a dire l’installazione ed il funzionamento del bancomat) è successiva all’introduzione del divieto e dipendente da una condotta riconducibile al gestore;

– ha interpretato l’espressione normativa “apertura di centri di scommesse”, di cui all’art. 4 della legge regionale, nel significato idoneo ad evitare che la normativa vigente possa essere derogata da comportamenti, materiali o giuridici, imputabili direttamente al gestore dell’esercizio;

– non si tratta di interpretazione “additiva”, come sostenuto dall’appellante, perché non è, in sé, contrastante con la lettera dell’art. 4 (che genericamente considera l’apertura, non l’avvio o la nuova apertura, del centro scommesse, sì da potere l’espressione letterale essere intesa anche come sinonimo di esercizio dell’attività considerata) e comunque è interpretazione conforme all’intenzione del legislatore, la quale è connotata dalla finalità pubblicistica di prevenzione della ludopatia che sarebbe evidentemente frustrata se si consentissero comportamenti anche soltanto elusivi delle prescrizioni normative;

– tanto più che, nel caso di specie, il comportamento materiale di “installazione di sportelli … bancomat …” nelle pertinenze delle sale giochi è, a sua volta, vietato dal Regolamento comunale sul gioco lecito e che la norma regolamentare non è certo disapplicabile per la sola circostanza che lo sportello ATM si trovi sulla parete esterna dei locali dell’esercizio, rilevando piuttosto che sia collegato all’interno mediante l’allacciamento alla rete elettrica.

Poiché l’art. 13 della legge regionale n. 57 del 2013 attribuisce ai Comuni le funzioni di vigilanza, tra l’altro, sull’osservanza dei divieti di cui all’articolo 4, il Comune di Calenzano ha legittimamente esercitato il potere sanzionatorio di cui al successivo articolo 14.

4.1.2. Priva di pregio è infine la censura di contraddittorietà della motivazione della sentenza poiché:

– da un lato, il primo giudice ha fatto conseguire all’applicazione degli artt. 4 e 14 della legge regionale n. 57 del 2013 e succ. mod. proprio l’effetto voluto dal legislatore regionale di evitare che la sala giochi/raccolta scommesse si venga a trovare nelle immediate vicinanze di uno sportello bancomat che, favorendo l’accesso al denaro contante, possa essere di incentivo alla ludopatia;

– dall’altro, ha ritenuto legittima l’ordinanza del Comune che ha seguito la medesima interpretazione teleologico-sistematica delle su indicate disposizioni legislative e regolamentari, disattendendo l’interpretazione letterale-formalistica della ricorrente.

4.2. Alla stregua delle argomentazioni in diritto sopra esposte, assumono portata dirimente le censure di cui al secondo motivo, con le quali si deducono: l’errore della sentenza, per avere ritenuto la società ricorrente responsabile dell’installazione del bancomat, ed il vizio di ultrapetizione, perché la motivazione sarebbe fondata su un principio di diritto estraneo a quello sul quale l’amministrazione comunale avrebbe basato il provvedimento impugnato.

4.2.1. L’infondatezza del primo ordine di censure consegue ai fatti sintetizzati in premessa, in sé incontestati, nonché alle seguenti considerazioni in diritto.

Presupposto essenziale per il funzionamento del bancomat è il suo allacciamento alla rete elettrica ed al contatore dell’immobile locato dalla società (…) alla società (…).

Quest’ultima è legata alla società (…) da un contratto di comodato, registrato al n. 931, serie 3, del 10 agosto 2017. Oggetto del contratto è, oltre ai beni mobili, l’immobile per uso commerciale con accesso dal civico 31 di via (…) in Calenzano, “per i soli fini connessi all’esecuzione dei contratti di cui alla lettera b) delle premesse” (art. 1 del contratto), vale a dire “in esito all’ottenimento delle necessarie autorizzazioni …[per] attività di negozio di gioco con raccolta di scommesse, in virtù di appositi contratti sottoscritti dal Comodante e dal Comodatario con il concessionario per la rete telematica Lottomatica Scommesse s.r.l.”, ed, ancora per lo svolgimento da parte del Comodatario “presso l’immobile e nel rispetto della normativa di riferimento, [di] attività connesse e/o accessorie alla commercializzazione di servizi e/o giochi pubblici – ivi inclusa […] l’installazione e gestione di apparecchi da divertimento e intrattenimento di cui all’art. 110, comma 7, del Testo Unico delle leggi di Pubblica sicurezza di cui al R.D. n.773/1931- gestiti da soggetti controllati da, collegati a o controllanti il Comodante medesimo” (art. 4).

Orbene, l’assetto privatistico dei rapporti tra società comodante e società comodataria è tale che la prima si è obbligata alla consegna ed al mantenimento dell’immobile oggetto del comodato nello stato idoneo all’uso convenuto e la seconda alla destinazione dell’immobile appunto a tale uso, nel rispetto della normativa di riferimento.

L’imputabilità della sopravvenuta inidoneità dell’immobile all’uso convenuto per fatto del comodante contrario alla normativa di riferimento, mentre rileva nei rapporti tra le parti contraenti a fini risolutori e/o risarcitori, resta tuttavia irrilevante nei rapporti esterni.

In particolare, ogniqualvolta si tratti di immobile adibito all’esercizio di attività soggette ad autorizzazione ed al rispetto di prescrizioni vincolanti le modalità ed il luogo di esercizio, rilevano, nei confronti della pubblica amministrazione, cui competono i poteri autorizzativi o di controllo, oltre ai requisiti soggettivi dell’esercente, i requisiti oggettivi dell’immobile nel quale l’attività verrà o viene ad essere esercitata.

In riferimento perciò a tali ultimi requisiti, la sopravvenuta inidoneità dell’immobile rileva di per sé e può comportare conseguenze pregiudizievoli per il titolare dell’attività autorizzata quando sia riconducibile al medesimo titolare ovvero al soggetto dal quale dipende la disponibilità giuridica o materiale dell’immobile in capo al soggetto autorizzato.

In definitiva, poiché la disponibilità dell’immobile è assicurata al comodatario dal rapporto contrattuale con il comodante, essendo dipendente dalla posizione giuridica di quest’ultimo, ridondano a danno del primo le condotte, materiali e giuridiche, del secondo, che, incidendo sullo stato di fatto o di diritto del bene, ne compromettano l’utilizzazione nel rispetto della normativa pubblicistica di settore.

D’altronde, non solo non risulta che la (…) si sia opposta al consenso prestato dalla sua dante causa in favore della (…) per l’installazione del bancomat e l’utilizzazione dell’utenza, i cui costi sono a carico della conduttrice, ma, all’opposto, pur non essendosi in alcun modo obbligata nei confronti della società proprietaria dei locali, ha acconsentito a detta installazione ed ha mantenuto l’alimentazione elettrica dell’apparecchio ATM, pur consapevole dell’incompatibilità del suo funzionamento con l’esercizio dell’attività di raccolta delle scommesse, sia per la già vigente legislazione regionale e normativa regolamentare comunale sia, successivamente, per essere stata destinataria dell’ordinanza ingiunzione di irrogazione della sanzione pecuniaria.

Sotto entrambi i profili, di diritto e di fatto, sopra evidenziati, è corretto l’assunto della difesa del Comune appellato secondo cui l’amministrazione comunale è tenuta unicamente ad accertare l’oggettiva situazione di fatto nella quale viene offerta la raccolta scommesse ed a valutare se questa (oggettivamente) rispetti le previsioni legislative e regolamentari per contrastare il fenomeno della ludopatia, a prescindere “dagli atti di rilevanza meramente privatistica e dai motivi soggettivi che l’hanno determinata”.

4.2.2. Parimenti corretto e perciò legittimo è il provvedimento comunale impugnato laddove assume che l’installazione dello sportello bancomat e quindi la sopravvenienza della situazione di contrasto dello stato dei luoghi con i divieti di cui all’art. 4, comma 1, lett. e) della legge regionale ed all’art. 5 del regolamento comunale, conseguono a “comportamenti direttamente riconducibili alla società (…) e da essa dipendenti”, sia giuridicamente, per quanto esposto a proposito dei rapporti di natura privatistica tra le società coinvolte, sia materialmente, per l’alimentazione di corrente elettrica dello sportello ATM garantita mediante l’accensione ed il funzionamento dell’utenza elettrica del locale.

Le dette situazioni giuridiche e fattuali sono state quindi tenute presenti e poste a fondamento dell’ordine di chiusura dell’esercizio, dal momento che, contrariamente a quanto assume l’appellante (lamentando un, perciò insussistente, vizio di ultra petizione), l’ordinanza comunale n. 69/2020 non addebita alla (…) l’apertura ex novo di un esercizio di raccolta di scommesse contrario alle previsioni di legge e regolamentari perché a distanza inferiore da un luogo sensibile sin dal suo avvio. Piuttosto, dopo aver dato atto che l’avvio dell’attività è successivo all’entrata in vigore della legge regionale n. 4 del 2018, contesta il comportamento di alimentazione dello sportello ATM collocato a servizio ed in pertinenza al locale e quindi l’esercizio (non l’avvio) dell’attività in violazione degli artt. 4, comma 1, lett. e), della legge regionale e 5, comma 3, del regolamento comunale, precisando che si tratta di un “contrasto” con le norme di legge e regolamentari che “discende da comportamenti direttamente riconducibili alla (…) e da essa dipendenti”.

In sintesi, l’installazione consentita dalla comodante, senza opposizione da parte della comodataria, ed il funzionamento garantito da quest’ultima (come dimostrato da ultimo con la relazione n.11/2021 del 23 marzo 2021 della polizia municipale di Calenzano, che ha appurato il mancato funzionamento dello sportello bancomat in coincidenza con la chiusura della sala giochi, malgrado fossero aperte altre attività commerciali situate nello stesso complesso immobiliare) escludono che la (…) possa essere reputata “giuridicamente estranea” (secondo quanto ripetutamente sostenuto negli scritti difensivi dell’appellante) alla situazione di violazione del divieto che ha comportato l’applicazione sia della sanzione pecuniaria che di quella della chiusura dell’attività.

4.2.3. Il provvedimento inibitorio è stato perciò legittimamente rivolto nei confronti dell’odierna appellante, non sussistendo né la violazione dell’art. 14 della legge regionale n. 57 del 2013, né il vizio di sviamento di potere denunciati dall’appellante, atteso che:

– unico destinatario dei divieti e delle corrispondenti sanzioni di cui agli artt. 4 e 14 della legge regionale è l’esercente dell’attività di gioco/raccolta di scommesse, essendo unica finalità perseguita dal legislatore regionale, e attuabile dall’amministrazione comunale, quella di impedire la coesistenza a distanza ravvicinata della detta attività e dello sportello ATM (la cui installazione non è, di per sé, soggetta ad autorizzazione alcuna, sicché non costituisce affatto riprova della correttezza della tesi dell’appellante, ma semmai di quella contraria, la circostanza, dedotta negli scritti difensivi della ricorrente, che anche laddove l’attività di raccolta di scommesse venisse a cessare, il macchinario ATM continuerebbe ad operare nell’area in questione);

– il provvedimento inibitorio è perfettamente compatibile con quello di irrogazione della sanzione pecuniaria e la sua adozione rispetta il principio di legalità, tenuto conto dell’inequivocabile portata letterale dell’art. 14 della legge regionale n. 57 del 2013;

– esso non è viziato per la portata temporanea dell’ordine di chiusura dell’attività, disposta fino al permanere della violazione, cioè fino al permanere dello sportello ATM, essendo anzi ragionevole e proporzionata siffatta limitazione (peraltro evidentemente meno lesiva della libertà di iniziativa economica della stessa società ricorrente, rispetto all’ordine di cessazione definitiva dell’attività).

4.2.4. Il primo ed il secondo motivo di appello vanno quindi respinti.

4.3. Al rigetto dei primi due motivi consegue quello del terzo.

Ferme restando le ragioni, evidenziate in sentenza, di conformità del divieto di legge agli artt. 3 e 41 della Costituzione (rientrando nell’utilità sociale di cui all’art. 41 prioritariamente il diritto alla salute e non essendo irragionevole la scelta del legislatore di vietare la collocazione degli apparecchi da gioco vicino ai luoghi sensibili) ed al principio di liberalizzazione dell’art. 1, comma 2, del d.l. n. 1 del 2012 (che consente le deroghe necessarie ad evitare, tra l’altro, possibili danni alla salute), nel caso di specie non si riscontra nemmeno lesione alcuna dell’affidamento della società ricorrente, dato che:

– l’affidamento, ove riferito all’avvio dell’attività, è “maturato in relazione ad una situazione fattuale che non è più esistente” (come detto in sentenza);

– il mutamento della situazione fattuale è riconducibile alla società ricorrente medesima, così come il permanente funzionamento dell’apparecchio bancomat, fino alla cui cessazione l’amministrazione ha ordinato la chiusura dell’attività.

5. L’appello va quindi respinto.

5.1. La novità delle questioni trattate rende di giustizia la compensazione delle spese processuali anche del grado d’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese processuali.