Videogiochi, Flipper e Redemption: una sentenza cambia l’Automatico da intrattenimento in Italia

«La Corte d’appello di Firenze ha chiaramente riconosciuto il contrasto tra la normativa in materia di apparecchi senza vincite in denaro ed il diritto dell’Unione europea con particolare riferimento alla “Direttiva Servizi” o “Direttiva Bolkestein” (123/2006/CE), così come attuata con D.Lgs. n. 59/2010.

Non è possibile, infatti, – commenta l’avvocato Cino Benelli – assimilare la disciplina (normativa e sanzionatoria) del gioco con vincite in denaro a quella degli apparecchi di puro intrattenimento.

La Corte ha inoltre ribadito – e questo vale anche per il c.d. “gioco d’azzardo lecito” – che l’Autorità nazionale, prima di procedere con limitazioni alle attività di gioco, deve sempre dimostrare la concreta sussistenza di motivi imperativi di interesse generale tali da giustificare l’adozione di una disciplina restrittiva alle libertà economiche sancite dai Trattati europei.

Non può, pertanto, presumersi l’esistenza di problematiche per la salute o per l’ordine pubblico se non in presenza di una seria, scientifica ed attendibile dimostrazione delle suddette esigenze da parte dell’Autorità nazionale e senza che sia possibile per i Giudici sostituirsi a quest’ultima nel fornire tale prova.

A mio avviso, la sentenza rappresenta un importante punto di partenza per dar corpo all’iniziativa riformatrice del comparto dell’entertainment che, ormai da molto tempo, è auspicata dagli operatori e dalle Associazioni di categoria».

La sentenza

La Corte d’Appello di Firenze – con riferimento ad un’ordinanza ingiunzione applicativa di sanzioni amministrative riferita a due apparecchi da gioco senza vincite in denaro sprovvisti di nulla osta per la messa in esercizio di proprietà di un gestore rappresentato e difeso dall’Avv. Cino Benelli – ha ritenuto le norme nazionali in materia di apparecchi senza vincite in denaro in contrasto con il diritto dell’Unione europea e, in particolare, con la Direttiva 123/2006/CE (c.d. “Direttiva Servizi” o “Direttiva Bolkestein”), così come attuata con D.Lgs. n. 59/2010, nonché con i princìpi di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi sanciti dai Trattati Europei.

Ad avviso della Corte, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli non ha dimostrato la sussistenza di “esigenze imperative di interesse generale – sia che si tratti di ordine pubblico che di tutela dei consumatori – tali da giustificare il regime (normativo e autorizzatorio) nazionale in materia di apparecchi senza distribuzione di vincite in denaro”.

Si legge testualmente nella sentenza:

il rilascio del nulla osta alla messa in esercizio di tali giochi leciti non ha la sua ragion d’essere in alcuna esigenza di ordine pubblico o di salute pubblica che possa implicare un intervento dello Stato al controllo del libero esercizio di un’attività economica”;

– “La lettura del testo dell’art. 86 T.U. Leggi di Pubblica Sicurezza che richiede anche per i giochi leciti il menzionato provvedimento autorizzatorio e della norma disciplinatrice della modalità del rilascio del richiesto nulla osta, da individuarsi nell’art. 38 L. 388\2000, non consente infatti di enucleare una specifica necessità dell’autorizzazione se non per ragioni strettamente e fiscali”;

– “L’esigenza di effettuare un controllo circa la liceità del gioco nel senso della sua rispondenza tipologica agli strumenti di intrattenimento di cui all’art.110 comma 7 T.U.I.P.S, in fase di messa in esercizio del gioco, è superata dal fatto che esiste a monte un controllo per il quale il gioco ottiene il nulla osta all’inquadramento in quella specifica categoria: tanto si ricava dalla esistenza di una ulteriore e specifica disposizione sanzionatoria che riguarda il produttore del gioco contemplata nell’art. 110 comma 9 lettera B). Dunque la successiva autorizzazione alla messa in esercizio presupporrebbe un controllo sulla macchina per verificare che la stessa non abbia subito manipolazioni (il ché appunto potrebbe portare a legittimare l’esigenza del nulla osta preventivo), tuttavia dalla lettura della norma di cui all’art. 38 della L. 388\2000 si evince solo che il controllo suddetto si esplica con la verifica della documentazione attestante la conformità della macchina prodotta dal richiedente che non può che essere la documentazione originaria del produttore; dunque in definitiva il nulla osta alla messa in esercizio risponde alla sola esigenza dello Stato di avere il controllo della circolazione delle macchine suddette e della preventiva apposizione su di esse di una scheda a “deconto” che non può che rispondere ad esigenze di controllo fiscale dei relativi guadagni della macchina medesima, posto che anche la caratteristica della immodificabilità della macchina è rilasciata al produttore, anch’esso soggetto, come già precisato, al rilascio del relativo nulla osta secondo la medesima disposizione dell’art.38 L.388\2000”;

– “Non è dato cioè nella specie ravvisare un controllo preventivo sulla macchina in fase di nulla osta alla messa in esercizio che possa effettivamente rispondere in concreto all’esigenza di assicurare la tutela di un interesse di ordine pubblico o di salute pubblica come sostiene l’agenzia dei Monopoli appellante, quale appunto l’interesse alla prevenzione della ludopatia, sia perché il controllo si risolve in una verifica di conformità documentale già effettuata a monte, ovvero nella fase di produzione della macchina, circa la presenza delle caratteristiche che ne consentono l’inquadramento nella categoria di gioco lecito e circa la sua immodificabilità; sia perché non risulta che il nulla osta possa essere negato o concesso a anche in ragione dell’ambito spaziale di collocamento della macchina medesima”;

– “Ove lo Stato volesse controllare l’uso della macchina, anche ai soli fini del gettito fiscale, non si ritiene necessario un nulla osta preventivo, così come strutturato dall’attuale Testo Vigente Del Tulps, ma potrebbe ritenersi sufficiente ma una mera comunicazione da parte dell’Esercente come avviene per tutte le attività economiche oggi oggetto di liberalizzazione in attuazione del principio comunitario della libertà di stabilimento”;

– “proprio considerando il testo normativo che disciplina la modalità del rilascio, emerge con chiarezza che il controllo richiesto rappresenta una duplicazione di quello originario che investe il produttore, e se così è, non potendosi enucleare un effettivo interesse di ordine pubblico o di salute pubblica, rileva la Corte che sussiste contrasto – esclusivamente quanto alla specifica autorizzazione richiesta per la messa in esercizio – della vigente normativa nazionale in materia di apparecchi da gioco senza vincite in denaro con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con la Direttiva 123/2006/CE (c.d. “Direttiva Servizi” o “Direttiva Bolkestein”), così come recepita dal legislatore interno con il D. Lgs. n. 59/2010”;

– “Com’è noto, ai sensi dell’art. 2, comma 2, lettera h) della c.d. “Direttiva Servizi”, rubricato “Campo di applicazione”, la stessa non si applica alle “attività di azzardo che implicano una posta di valore pecuniario in giochi di fortuna, comprese le lotterie, i giochi d’azzardo nei casinò e le scommesse”. Il D. Lgs. n. 59/2010, attuativo della citata Direttiva, all’art. 7, lettera d) conferma che tra i servizi esclusi dall’applicazione del decreto, risultano esclusivamente “il gioco d’azzardo e di fortuna comprese le lotterie, le scommesse e le attività delle case da gioco…” (intendendosi per “gioco d’azzardo” nel lessico europeo i servizi di gioco con distribuzione di vincite in denaro). Da parte sua, il “Manuale per l’attuazione della direttiva servizi”, predisposto dall’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee, ha chiarito che “l’esclusione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera h), comprende i servizi che implicano una posta di valore pecuniario in giochi di fortuna” Mentre invece “I giochi di abilità, le macchine da gioco che non danno premi o che danno premi unicamente sotto forma di giocate gratis […] non rientrano invece nell’esclusione e sono pertanto comprese nel campo di applicazione della direttiva servizi”. L’art. 9, par. 1, della Direttiva 123/2006/CE dispone, quale principio generale, che “gli Stati membri possono subordinare l’accesso ad una attività di servizio e il suo esercizio ad un regime di autorizzazione soltanto se la necessità di un regime di autorizzazione è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale e se l’obiettivo perseguito non può essere conseguito tramite una misura meno restrittiva”. Tale principio è stato trasfuso nella normativa interna con l’art. 34, comma 4 D.L. n. 201/2011, convertito nella L. n. 214/2011, secondo cui “L’introduzione di un regime amministrativo volto a sottoporre a previa autorizzazione l’esercizio di un‘attività economica deve essere giustificato sulla base dell’esistenza di un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l’ordinamento comunitario, nel rispetto del principio di proporzionalità”. In particolare, i motivi imperativi di interesse generale sono quelli indicati all’art. 8, comma 1, lett. h) del D. Lgs. n. 59/2010 e, quindi, “l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l’incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale;

– “gravava sull’amministrazione appellante l’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c. di esigenze imperative di interesse generale – sia che si tratti di ordine pubblico che di tutela dei consumatori – tali da giustificare il regime (normativo e autorizzatorio) nazionale in materia di apparecchi senza distribuzione di vincite in denaro, prova che nel caso di specie non è stata resa proprio in considerazione della previsione normativa di riferimento per come strutturata. E tanto è stato a monte sancito dalla Corte Europea secondo cui “ è pacifico che spetta ai giudici nazionali effettuare una valutazione globale delle circostanze alla base dell’adozione e dell’attuazione di una normativa restrittiva sulla scorta degli elementi di prova forniti dalle autorità competenti dello Stato membro, volti a dimostrare la sussistenza di obiettivi idonei a legittimare un ostacolo a una libertà fondamentale garantita dal Trattato FUE e la proporzionalità di tale ostacolo (v., in tal senso, sentenza del 14 giugno 2017, Online Games e a., C-685/15, EU:C:2017:452, punto 65) … Se è vero che tali giudici possono essere tenuti, in applicazione delle norme processuali nazionali, ad adottare le misure necessarie al fine di agevolare la produzione di detti elementi di prova, essi non possono invece essere tenuti a sostituirsi alle suddette autorità al fine di fornire le giustificazioni che tali autorità hanno l’obbligo di fornire. Qualora tali giustificazioni non siano fornite in ragione dell’assenza o della passività delle autorità summenzionate, i giudici nazionali devono poter trarre tutte le conseguenze derivanti da tale mancanza”.